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从89份不起诉书,看帮助信息网络犯罪活动罪的 11个无罪辩点

来源:网络   作者:金鑫律师  时间:2020-07-23

帮助信息网络犯罪活动罪是刑法修正案九新增的罪名,也是今年比较热点的罪名。2019年,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了关于办理此类案件的司法解释,对行为人主观明知、行为严重程度等影响定罪量刑的情节进行了较为具体的规定。前段时间,笔者也就该罪涉及的定罪量刑问题撰写了罪名解析,详情参见(罪名解析:帮助信息网络犯罪活动罪)。

鉴于审前羁押常态化的现实,案件经侦查、审查起诉到一审法院做出判决,当事人往往已经被羁押半年以上了。基于此考虑,律师参与刑事程序前端的主要辩护工作大致分为:申请变更强制措施(取保或监视居住)、建议不批捕、撤案以及不起诉。这些工作的侧重点不同,但目的只有一个:让当事人早点从看守所出来。

笔者通过权威案例查询平台,检索、分析89份检察院做出的不起诉决定书,结合自己办理类似案件的经验,提炼该罪8个无罪辩点11个不起诉辩点,以供办案参考。


-1-

法律规


帮助信息网络犯罪活动罪处罚标准:

刑法第二百八十七条之二规定:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

-2-

事实不清,证据不足类的5个不起诉/无罪辩点


『辩点1』:该罪以上游犯罪成立为前提,现有证据不足以证明被帮助对象的行为构成犯罪,因而行为人的帮助行为不构成犯罪

不起诉/无罪理由被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告,属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助,其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。


帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助,情节严重的行为,需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元,未达到诈骗罪追诉标准,不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重,不符合起诉条件。


不起诉决定书检索:中检刑刑不诉〔2019〕1号


『辩点2』:行为人虽事前对帮助行为有质疑,但没有证据显示其明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助,因而行为人的客观帮助行为不构成犯罪

不起诉理由:2018年12月左右,何某甲(在逃)通过艾某甲、何某乙等人在新邵县地区收购银行卡套件(含银行卡、密码、关联电话号码、U盾、身份证复印件),并开价1000元左右一套,收购的银行卡套件被邮寄给何某甲用于境外电信网络诈骗窝点为信息网络犯罪提供通讯、支付结算等。


2019年1月18日,罗某甲通过艾某甲、何某乙贩卖了本人及亲属何某丙一共4套新办理的银行卡套件,并通过顺丰邮寄给何某甲,何某乙支付了1500元给罗某甲。2019年4月,罗某甲发现自己的银行卡被人使用且交易异常,遂前往银行挂失。


罗某甲出售银行卡套件时对银行卡用途有所质疑,但没有证据显示罗某甲明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助,且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理,故,本院仍然认为新邵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。


不起诉决定书检索:新检公诉刑不诉〔2020〕42号


『辩点3』:帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知,而应当限制为相对具体的认知,行为人的行为不符合起诉条件

不起诉/无罪理由:2018年6月29日,犯罪嫌疑人余某某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍向黄某某出售三个QQ 及**服务器七天的权限,致使苏州**公司被骗取人民币560.3 万元。


本院认为:帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知,而应当限制为相对具体的认知,认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。


不起诉决定书检索:虎检诉刑不诉〔2019〕26号


『辩点4』:在案证据无法证实销售的软件用途,无法在销售的软件和实施犯罪的软件之间建立联系,行为人的行为不符合起诉条件

不起诉/无罪理由:在案证据证实被不起诉人董某某与邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙经营工作室,被不起诉人张某某系受董某某等人雇佣,为董某某等人经营的工作室编写“领航PC28”、“领航赛车”等软件。

在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途,不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为,在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某等人经营的工作室提供,不符合起诉条件。

不起诉决定书检索:南检刑不诉〔2019〕23号


『辩点5』:认定行为人主观是否明知,除需重点审查供述和辩解外,还需结合在案证人证言、行为人的工作职责、业务分工等综合认定

不起诉/无罪理由:认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。

(1)纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述,仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗,其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识,不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化,此前之所以在侦查阶段作出有罪供述,是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言,能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形,因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高,在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。

(2)结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解,被不起诉人高某某作为技术部负责人,其在软件开发中负责系统整体框架的构建,侧重于系统稳定性,而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成,且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定,故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。

构成信息网络犯罪活动罪或诈骗罪均要求行为人在主观上具有“明知”或可以通过在案证据推定其“明知”,而本案证据无法证实被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助,因此无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪或诈骗罪,本案不符合起诉条件。

不起诉决定书检索:舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号

-3-

法定不起诉类的3个不起诉/无罪辩点


『辩点6』:加入涉案组织/公司/团伙时间较短,且在共同犯罪中起次要作用,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪

不起诉/无罪理由:2018年8月起,同案人黄某某通过同案人谢某某在该公司先后组建7个同舟会微信社群(会员人数2999人)和2个同舟会QQ社群(会员人数3550人),社群成员以每人支付158元的方式入群,群内客服人员为社群成员提供交易担保、中介、发布供求信息等服务,大量不法分子通过上述社群共享新型电信诈骗犯罪技术、买卖手机流量卡、境内外实名微信、定向人群好友数据、诈骗话术脚本等实施违法犯罪行为。

经查实,2019年4月间,同舟会社群违法所得共计145392元。被不起诉人吴某乙于2019年5月21日加入同舟会社群,同月30日被抓获。吴某乙实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的行为,但因其加入时间较短,且在共同犯罪中起次要作用,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第(一)项,属情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪。

不起诉决定书检索:荔检公刑不诉〔2020〕4号


『辩点7』:违法所得未达到“情节严重”的标准而无罪

不起诉/无罪理由:经查实,被不起诉人吴某甲于2019年3月7日加入天下会社群,3月底前往即刻发卡组,违法所得共计26531元。

本院认为,吴某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的行为,但因其违法所得未达追诉标准,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定,决定对吴某甲不起诉。

不起诉决定书检索:荔检公刑不诉〔2020〕5号


『辩点8』:主观上不具共同犯罪的故意

不起诉/无罪理由:2019年1月22日,陈某某从被不起诉人游某某处以4.4万元的价格购买了昵称为“你不知道的冰封”QQ号,陈某某使用该QQ号诈骗被害人薛某某人民币4000元。后陈某某又伙同熊某某(另案处理),诈骗被害人薛某某人民币4000元。本院认为,游某某向陈某某有偿转让腾讯QQ号,但其在主观上与陈某某无共同实施网络诈骗的故意,其行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第(一)项和第一百七十七条第一款的规定,决定对游某某不起诉。

笔者注:另一个不起诉的理由应为无证据证明行为人有帮助人他人实施犯罪的主观故意,该不起诉决定书未将该理由写入,说理性不足。

不起诉决定书检索:黑海铁检刑不诉〔2019〕3号

除了因事实不清、证据不足而不起诉(存疑不起诉)和法定不起诉外,现实中还存在着大量犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件,检察院也可以做出不起诉决定。


-4-

犯罪情节轻微类的3个不起诉辩点


『辩点9』:犯罪情节轻微,具有坦白、退赃、认罪认罚等情节

不起诉理由:2019年3月份,被不起诉人刘某某通过手机微信进入名叫“上隐无敌俱乐部”的微信牛牛赌博联络群,得知通过将他人拉进赌博群进行赌博可以获得下注额返水和金钱奖励后,其在微信朋友圈等积极进行推广。

2019年4月间,被不起诉人刘某某将赌客陈某某拉入微信牛牛赌博群进行赌博,其从上家处获得返水和奖励。赌客陈某某因投入25万余某某赌资输钱无力还贷,致使其喝农药后自杀未果。

本院认为,被不起诉人刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定的行为,构成帮助信息网络犯罪活动罪。但犯罪情节轻微,具有坦白、退赃、认罪认罚等情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免除刑罚。

不起诉决定书检索:安检一部刑不诉〔2020〕159号


『辩点10』:犯罪情节轻微,受他人指使,具有坦白情节,且能主动退赔

不起诉理由:2019年11月王某甲为谋取利益,明知罗某某收购电话卡可能用于违法犯罪活动,在罗某某的安排下,将自己及他人办理的银行卡、手机卡卖给罗某某。王某甲等人获利数千元。

本院认为,王某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定的行为,但犯罪情节轻微,受他人指使,具有坦白情节,且能主动退赔2000元人民币,根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对王某甲不起诉。

不起诉决定书检索:灌检诉刑不诉〔2020〕11号


『辩点11』:在案件中其次要、辅助作用,犯罪情节轻微且归案后自愿认罪认罚

不起诉理由:张某某操控没有证券经营资质的山东**公司,招聘蔡某某、王某甲等人开展金融软件开发,开发了一系列的股票点买、股票配资等包括“慧理财”在内APP,架构相关虚假平台,供吴某乙(另案处理)等人利用“慧理财”APP进行股票交易,收取15万元开发设计费用。蔡某某任职于人力行政部,负责负责公司的行政、招聘、统计工资等后勤保障工作。

本院认为,蔡某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定的行为,但在本案中起次要、辅助作用,犯罪情节轻微,且归案后自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十七条第二款的规定,决定对蔡某某不起诉。

不起诉决定书检索:茂南检刑检刑不诉〔2019〕120号


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