编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
导读：按照法律规定和领导批示办理财务平账和退款手续竟要遭十年冤狱！还得背负贪污罪的污名！丁一元刑辩团队在二审介入力挽狂澜，2015年8月28日二审宣布裁定发回重审，2015年9月1日，何某某得取保，现十年牢狱可望取消！幸哉！
刑事案由：贪污罪
受理法院：广州市中级人民法院（二审）
裁定结果：撤销再审判决，发回重审（原再审一审有期徒刑十年，没收财产四万元）
承办律师：盈科广州刑事部丁一元律师、麦静怡律师
一、“贪污”事件的来龙去脉
某镇办公室主任何某某，被下派至广州市某公司（以下简称“公司”）担任法定代表人。2010年8月19日上午8时许，何某某在驾车执行公务途中发生交通事故，该事故导致受害人死亡。何某某与受害人家属达成调解协议后，公司领导同意先由公司借钱给何某某向受害人家属支付赔偿款，待后结算。2010年年底，何某某就涉案交通事故赔偿款的责任分配问题向上级领导提交了《请示》，上级领导陈某、袁某、陈某某多次讨论均没有达成一致意见。2012年年底，何某某向公司归还部分借款。同年年底，公司领导袁某在何某某提交的《请示》上签名，同意涉案交通事故的赔偿款按照《请示》上的分配方案执行，随后，公司财务按照领导批准同意的分配方案向何某某办理退款手续和平账手续。
原审法院一审认定，何某某不构成贪污罪，但在判决生效后，原审法院却以有新证据为由，决定另组合议庭进行再审。再审判决以有新证据证明何某某违规使用公务车辆交通肇事后，为逃避赔偿责任，先采用违规发文，虚构“执行公务”的理由，后又私自草拟《请示》并倒签日期，违反财务审批制度指示公司财务人员转出公司资金到自己账户为由，认定何某某是用呈批领导审批等表面合法的手段，掩盖其侵吞公共财产的非法目的，在未办理财务审批手续的情况下，利用职务之便指示公司财务人员将已归还给公司的涉案交通事故赔偿款又转回自己的账户，存在违规行为，判决何某某构成贪污罪，判处有期徒刑十年，并没收财产四万元。经介绍，何某某家属慕名前来，在与丁一元律师面谈后，坚决委托丁一元律师进行二审辩护。
二、律师辩护
通过阅读大量卷宗以及与何某某的沟通，辩护人了解到何某某做所的一切事项均是经过上级领导袁某的批准，其主观上根本不存在恶意侵吞公司资金的故意，而且何某某只是挂名法人，没有财务权，所以客观上也不可能有利用自己的职务便利造成侵吞公司资金的结果，根本不符合贪污罪的构成要件，因此，辩护人在二审阶段为其做无罪辩护。
二审期间，辩护律师提出了何某某没有利用职务之便恶意侵占公司财产、何某某与公司之间存在的应当是民事借贷关系等意见。具体如下：
1、辩护人认为，公司财务人员退回给何某某的款项，是公司财务人员基于公司领导袁某签名确认的、生效的责任分配方案所进行的财务行为。因此，何某某没有利用职务之便非法侵吞公共财物的主观故意和客观行为，依法应当认定不构成贪污罪。
2、公诉机关于再审期间补充提交的新证据，程序不合法，不能否认何某某于发生交通事故时属于执行公务的事实，原审法院错误采信作为认定上诉人何某某构成贪污罪的依据不当。
3、由公司借钱给何某某向受害人家属支付赔偿款一事是经领导批准的，何某某与公司之间存在的应当是民事借贷关系。
4、何某某于交通事故事发当天独自一人驾车前往花场了解花种、树苗的情况合情合理，该行为应当属于执行公务。
5、辩护人认为，由于《请示》的内容何某某已于2010年向公司及镇领导提请，所以何某某在该《请示》上签署2010年的日期并不属于倒签行为。
三、律师结语
在交通事故受害人家属到处信访施压的情况下，原审法院对本不应构成贪污罪的何某某提起再审，并改判为贪污罪罪名成立，判处有期徒刑十年，可见二审改判的难度非常大。但辩护人在仔细阅读和研究大量的卷宗后，发现了再审判决中一处又一处的漏洞，并依此为何某某做无罪辩护。在辩护人不屈不饶的抗争下，最后二审法院虽然没有直接改判无罪，但以原判决事实不清，证据不足为由发回重审，并将强制措施变更为取保候审，预示着贪污罪罪名不成立，何某某或将免遭十年牢狱之灾！
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