编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师导读】：备受关注的快播涉黄案又有新进展，7日上午，快播公司及包括董事长王欣在内的4名高管因涉嫌传播淫 秽物品牟利罪在北京海淀法院受审。王欣首先就认为快播和其个人不构成犯罪。他表示，快播不具备传统意义上的上传、搜索、发布功能，不具备传播属性。在王欣眼中，快播是软件技术提供商，没有内容，不算内容平台商。坚信“技术无罪”的王欣是否构成犯罪存在很大争议，但从昨日的庭审情况来看，此案或现转机。首先，这次庭审全程提供网络视频直播，这种公开透明的方式很好地保证了司法的公平性和公正性；其次，在昨日公诉人举证环节，快播方多达10人的辩护律师团队在与公诉人的言语交锋中屡占上风，对关键事实的质疑和反驳多次直击要害。 当然，王欣等人最终是否有罪，还要看接下来控辩双方提交的证据和法庭辩论情况，以及审判长和审判员对案情的判断，在此刑事辩护律师不加揣测和妄议，只从既有事实和法律关于传播淫 秽物品牟利罪的规定两个方面对此案进行讨论。
一、“快播”案庭审进度概况
距离2014年4月快播涉嫌传播淫 秽信息被警方调查已经将近一年半时间，7日上午快播涉黄案在北京市海淀区法院开庭审理，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举悉数到场。
庭审开始时，北京市公安局的资料显示，从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的四台服务器中，提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫 秽视频的文件为21251个。 公诉机关认为，上述被告单位及四名被告人的行为构成传播淫 秽物品牟利罪，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫 秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫 秽视频在国际互联网上传播。
快播原CEO王欣在庭审现场
庭审现场，快播CEO王欣针对审判长、辩护人的提问，作了一系列的解答。
王欣首先就认为快播和其个人不构成犯罪。他表示，快播不具备传统意义上的上传、搜索、发布功能，它的作用仅仅是给视频编码、编号，发布的功能是由第三方管 理 员实现的，只有这样才能让外界看到、然后传播，所以快播不具备传播属性。在王欣眼中，快播是软件技术提供商，没有内容，不算内容平台商。
王欣称，快播的主营业务是游戏、播放器业务、机顶盒业务，播放器业务主要是靠广告、搜索引擎的合作分成、会员收入，快播自身并没有发布淫 秽视频。
王欣还表示，快播还曾用内部的110系统过滤不良信息，以及举报的方式，效果是不错的。
不过随之公诉人问到：为何查到你们70%的视频是淫 秽？王欣的回答是，我也不知道为啥，这个数量比较奇怪，推测一下，快播用户上亿，缓存了几亿个文件。
王欣认为，70%的淫 秽视频是一个非常庞大数据，由于小区宽带与传统的中国电信不同，存在一定的盲点，所以统计出来的数据是不符合实际的。王欣认为，所谓的一些缓存碎片化文件，就是为了提高服务质量。
他接着说，我无法想象，快播每天有上亿用户看淫 秽视频，包括在座的都在看，我不相信。
紧接着，辩护人问到：110系统不能100%屏蔽不良网站，快播为何不安排人员对文件逐一观看、屏蔽？
“如果采用这种方式，公司就开不下去了。快播上亿用户，每天看不同节目，节目是变动的，我们不可能把这些内容拷贝到本地，进行逐一处理。行业内的工具软件也不可能做这样的工作，人工的方式不可取，互联网只有黑名单模式，没有白名单模式”，王欣如是说。
王欣还提到，图像识别一种技术，可以识别淫 秽视频的一些编码，这就是一种主动防御，这个技术全世界都在研究。
更新：
下午庭审开始，快播事业部经理吴铭接受公诉人问询，在收入来源一项，吴铭与上午王欣的回答一致：快播的收入来自于软件所带的本身广告。吴铭坦言快播就是一个通用的视频播放软件，所有的视频都能支持，知道它能支持播放淫 秽视频。
吴铭声称，他只负责招标，采购服务器，选择广告合作伙伴，其他工作并不参与。
随后，张克东上庭，他负责的是快播的软件设计开发。吴铭表示对起诉书有意见，就放任来讲，快播做了110系统，我们事先不知道哪些网站是非法的，事后通过网监和用户举报发现违规网站，我们是在和淫 秽网站做斗争，没有放任。
在张克东看来，快播的工作原理是快播软件提供下载，用快播的这些网站，站长要手工选择、共享文件，获取编码，然后发布，快播在这其中只负责编码这部分操作，其他不参与。
他说当时听到叫我去开会，然后就被抓了......
张克东谈到快播的优势，“快播是P2P模式，可以极大节省服务器带宽支出，减少站长的运营成本。”
他表示对现在证据本身有怀疑，“说我们的缓存服务器中有70%的淫 秽视频，这是不是我们的服务器？70%的视频网站都是淫 秽网站？”
紧接着最后一位被告人牛文举出庭，时任快播事业部副总经理和市场部总监，对起诉书提出了反对意见，牛文举的理由是：我的头衔是兵头将尾，是执行，而非决策。
辩护人还问及快播的客户有哪些，牛文举回答道：一些比较大的视频网站，优酷土豆、爱奇艺，我们会推荐快播的技术，不收取任何费用。
...... 经过一天的审讯和辩驳，快播涉黄案第一天庭审以无果收场，审判长宣布休庭，庭审今天还在继续。
二、刑事辩护律师详解“制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品牟利罪”
（一）、概念
制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、传播淫 秽物品的行为。
（二）、《刑法》规定
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫 秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫 秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
（三）、立案标准
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）制作、复制、出版淫 秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫 秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫 秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫 秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫 秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫 秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫 秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫 秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫 秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫 秽影像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫 秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫 秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫 秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到本款第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的；
（八）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。
以牟利为目的，通过声讯台传播淫 秽语音信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）向一百人次以上传播的；
（二）违法所得一万元以上的；
（三）造成严重后果的。
明知他人用于出版淫 秽书刊而提供书号、刊号的，应予立案追诉。
（四）、构成要件
（1）客体要件
侵犯的客体为国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。
本罪的犯罪对象仅限于淫 秽物品。
刑法第367条第1款规定：“本法所称淫 秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫 秽物品。”判断一部作品是否淫 秽物品时，应在把握淫 秽物品的实质属性的前提下，坚持整体性、客观性与关联性的判断原则，要看性的描写：（1）是否露骨、详细；（2）采取的是何种描写方法；（3）在作品中的比重；（4）是否为表现作品的思想、艺术所必需；（5）是否能被作品的科学性、艺术性、思想性所缓和与淡化。
（2）客观方面
客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品。
制作，是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生淫 秽物品的行为。
复制，是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫 秽物品制作一份或多份的行为。
出版，是指将淫 秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。
贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫 秽物品的行为。
传播，是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫 秽网站、网页等方式使淫 秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫 秽物品的行为。
实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。因此，本罪名可以分解拆开使用。
（3）主体要件
犯罪的主体为一般主体，单位也可构成本罪。
（4）主观方面
主观方面为直接故意，同时具有牟利的目的。
本罪的故意要求行为人认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫 秽物品，此外还必须具有牟利目的。是否具有牟利目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫 秽物品的数量、向他人传播淫 秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。
以下为快播创始人王欣等四位高管被告人庭审全程文字记录：
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