作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
【广州刑事辩护律师网导读】 全国瞩目的“快播案”在近两年的沸沸扬扬的讨论声中，终于迎来了开庭。2016年1月7日、8日，北京市海淀区人民法院进行了审理，审理过程全程公开。公诉机关派出的检察员享有“全国十佳公诉人”称号。被告方一共聘请了10名律师，可谓背景不凡、阵容豪华。庭审中的攻防技巧、妙语连珠，表现出律政剧一般的既视感，被网友戏称为“王铁匠卖刀案”，引发了社会各界尤其是刑事辩护律师圈子中的热议。法律界人士普遍认为整个庭审过程中，公诉人被“吊打”，辩护人展示出逆天式碾压姿态。甚至有人总结出了辩护人精彩语录以飨看客。
一、“快播案”案情简介
深圳市快播科技有限公司（“快播公司”）于2007年12月成立，其主要技术就是基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。利润来源就是收取会员费和广告费。公诉机关指控，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫 秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫 秽视频在国际互联网上传播。
2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于海淀区的北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫 秽视频的文件为21251个。故公诉机关认为，上述被告均构成传播淫 秽物品牟利罪。
二、 “快播案”的刑事政策背景
习李新政以来，对社会管控力度明显加强，尤其是对互联网环境的整治一波未平一波又起。2014年以来，隶属于中宣部的全国“扫黄打非”办公室开展了“净网2014”、“秋风2014”、“清源2014”、“固边2014”等四大专项行动。“快播案”是全国“扫黄打非”办公室2014年重点挂牌督办案件之一，也是中央媒体高调公布的2014年全国“扫黄打非”十大案件之一。2014年4月，全国“扫黄打非”办公室协调公安部、工信部和北京市公安局、广东省“扫黄打非”办、广东省公安厅、广东省通信管理局联合对快播公司传播淫 秽情视频行为进行查处。2014年6月26日，深圳市市场监督管理局对快播公司开出2.6亿元天价罚单，创有史以来行政处罚之最，本案由此轰动全国。
三、“快播案”所涉罪名分析
（一）刑法规定
传播淫 秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播淫 秽物品的行为。《刑法》第363条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
（二）量刑档次
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品牟利罪定罪处罚。（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；……”第二条规定：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’。”
根据上述司法解释可知，传播20个视频即可立案追诉，在三年以下的档次量刑。传播100个视频即在三年以上十年以下的档次量刑。传播500个视频即可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 而本案中，快播公司涉案的视频达21251个，属于‘情节特别严重’，量刑的结果将会非常吓人。所以被告人没有其他选择，只有坚持无罪辩护。
四、 “快播案”的舆情分析
本案之所以有这么大的影响力,一是由于全国声势浩大的严打，再加上2.6亿元天价罚单引起了社会广泛关注，二是快播视频播放器可谓社会大众观看网络视频的利器，更是广大宅男的神器，使用方便，功能强大，所以用户人数非常多。快播出事之后,导致“民曰不便”，所以无数的网民关注此案，并为快播呐喊助威。从当前的舆情来看，认为“快播案”是冤枉无辜、不构成犯罪的人占绝大多数，可谓一边倒的舆论引发非理性讨论的高 潮。确实，心头所爱被无端剥夺，此番愁与恨，恁向何处消？但是舆论的风头浪尖终会过去，网民的注意焦点会被新的新闻热点所转移。可以猜想，海淀法院根本不会理会舆论的风暴。
快播播放器有一个创新性的技术特点,也是它超越其他播放器软件的一个最大区别,那就是视频内容可以在使用快播播放器的用户之间分享,这就大大地扩展了视频来源的数量和丰富性,因此受到用户的追捧。但是，成也萧何败也萧何，任何有争议的新技术都可能是一把双刃剑，快播的这一新技术，给快播带来了无数的利润与声誉，同时也带来了灭顶之灾。
五、 “快播案”的刑事法律分析
（一）构成犯罪的事实基础
根据刑法及司法解释的规定，一般构成传播淫 秽物品牟利罪的主体，往往是网站本身储备或者发布淫 秽信息,或者作为专门供用户发布淫 秽信息的平台。而本案快播软件不是一个网站,只是一个作为工具的播放器软件,其本身并不包含或者发布淫 秽信息。但是, 播放器与众多服务器及每台用户的电脑相连接，就形成一个巨大的网络，通过QSI视频发布工具，用户可以将自己想要发布的视频文件编成目录（下载链接），存放在快播控制的服务器成为索引，其他用户可以搜索到，其他用户下载视频不顺畅时，快播的服务器还提供缓存服务，帮助其他用户下载。而且，快播与很多色 情网站的利润绑定在一起，那些色 情网站只能通过快播才能观看到。那么，快播软件还是清白无辜的中立软件？从客观上讲，快播为那些分享淫 秽信息的用户提供了帮助和便利,这就是其涉嫌犯罪的事实基础。但是，这种提供了帮助和便利的客观行为，能否构成犯罪？我们还是要从主客观相一致的角度去分析，而不能落入客观归罪的窠臼。
（二）客观帮助行为
2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”由上可知，提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等服务的“帮助”行为均被认定为共犯，本案具有在服务器内提供索引、缓存等功能的播放器软件,似乎可以理解为是提供“网络存储空间服务”，至少，按照上述逻辑可以认定快播在客观上为传播淫 秽信息者提供了“帮助”,因而也应得出同样的定罪结论。
（三） 主观放任态度
2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕３号）第4条规定,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫 秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”,达到一定数量或数额的,以传播淫 秽物品牟利罪定罪处罚。按该司法解释,网站建立者和管理者允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫 秽信息,就具备了传播淫 秽物品的间接故意。从这一定罪逻辑来看,快播的管理者明知他人利用其播放器传播淫 秽信息而放任,其“允许或者放任”的主观故意也是一样的。结合最高院针对其他罪名颁布的一系列司法解释，我们发现,只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为在审判实践中就按照帮助犯处理。本案快播播放器在客观上为用户传播淫 秽信息提供了帮助作用,管理者也对此存在主观明知,按照上述司法解释的定罪思路,认定快播公司构成传播淫 秽物品牟利罪,在法律上应无疑义。
六、“快播案”控辩双方的表现
（一）总体评价
整个庭审过程，公诉人的表现真是令人捉急，他们对于专业技术领域的准备显然不是很充分，在讯问被告人及与辩护人辩论时，在技术性问题上明显处于下风。这也说明强势公诉机关因一贯的权力傲慢而明显轻敌。反观辩护人的策略是成功的，整个庭审过程明显占据上风，公诉人及审判长都是被辩护人牵着鼻子走。但策略终归只是策略，策略再好，即使赢得满堂喝彩，舆论也代替不了审判，要定罪量刑，还是要回到事实与法律。
（二）公诉人没有抓住重点
辩护人的庭审策略就是在播放器这一单一工具上纠缠不休，死缠烂打，坚守阵地。公诉人及审判长均陷入了这一逻辑陷阱。按说，播放器确实只是单一工具，但是公诉人忽略了，本案的重点在于QSI视频发布工具。因为这一工具，导致了快播播放器有淫 秽内容可看，且淫 秽内容在用户之间传播。看不到淫 秽内容的播放器才是单一工具，能看到淫 秽内容的快播就不是单一工具了。
（三）辩护人的通俗比喻只是诡辩
辩护人及被告人打比喻说快播是卖菜刀的，不能承担买菜刀者杀人之责。对这个貌似合理的比喻，公诉人不知有意还是无意并没有予以回应并瓦解，其实这个通俗的比喻只是一种诡辩，但是正是类似一连串通俗化的比喻让被告人和辩护人赢得了舆论的支持。卖菜刀确实无罪，但是明知对方要去杀人，还在其行凶的路上递上一把菜刀，那就是帮助作用了。即使快播不是单把菜刀的提供者，但他是一个收集菜刀者，并让别人知道他家仓库里有有各式各样数不尽数的菜刀，然后再由别人任意来他家取菜刀，能满足的不仅仅是下厨者的需要，这种情况下，仓库里的菜刀就不能被仅仅视为用作厨房工具的菜刀，这个仓库明显就是一个凶器的储存库。
（四）被告人的中立技术论站不住脚
辩护人及被告人称快播是“中立技术”，而“技术无罪”，如果快播有罪，那么百度、腾讯、QQ等技术公司也有罪，如果要追究快播的责任，那么同样要追究及其他播放软件公司的责任。对此，公诉人显然没有做好庭审预案，其实公诉人只要引导话题，为什么要追究快播，而不追究其他可以播放淫 秽视频的播放软件，就是因为快播与其他播放软件有本质的不同，关键是快播可提供淫 秽内容，没有内容提供，则没有责任，暴风影音播放器可以播放淫 秽视频，但通过暴风影音播放器无法寻找到淫 秽视频，所以不能追究暴风影音的责任。虽然不是由快播自身主动提供淫 秽内容，但是在技术上具有可辨性与可控性，快播在可控环境下间接放任了淫 秽信息的传播，所以应承担责任。而且，快播服务器本身也保存了链接甚至缓存了视频，虽然这些视频有些是碎片文件，但有一些是完整的，这些视频是快播独有的格式，通过一般播放器打不开，但这不影响淫 秽物品的定性，侦查机关委托的技术人员通过修改格式后用一般的播放软件就可打开了。
（五）辩护人的最大失误是对电子数据的质证不得力
2013年新修订的《刑事诉讼法》将电子数据规定为法定证据类型，但相关的理论研究及法律法规并不多，辩护人对电子数据的质证技巧也没有引起足够的重视。本人没有看到具体的卷宗材料，只能根据庭审记录来泛泛而谈。
本案的关键证据就是所谓淫 秽视频，这是标准的电子数据。虽然本案经历近两年时间才开庭审理，但是控方出示的电子数据明显漏洞百出，在程序上、主体上、过程上都有很多问题。辩护人应该在这方面大做文章，但是实际表现不佳。
对本案电子数据的质证，实际上有两个方面，第一是针对本案电子数据的收集主体及收集过程（勘察、检查、生成、复制、传递、接收、保存等）进行质证，根据《公安机关电子数据鉴定规则》（公信安[2005]281号 ）的规定，收集主体需要持有《公安机关电子数据鉴定人资格证书》，收集过程都需要公安机关电子数据鉴定机构来出具鉴定结论。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号 ）及《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号）对现场勘验与电子证据检查的主体及程序均作出了规定，本案的证据有多处违反，如现场提取数据的过程，封存及备份的情况等。第二是针对是否为淫 秽物品的鉴定主体及鉴定过程进行质证。关于鉴定的主体问题，虽然公安部1998年作出过对《关于鉴定淫 秽物品有关问题的请示》的批复（公复字[1998]8号），规定由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但是根据《公安机关鉴定规则》（2008年第86号）、《公安机关鉴定机构登记管理办法》（2005年第83号）、《公安机关鉴定人登记管理办法》（2005年第84号）的规定，鉴定机构及鉴定人应取得相应的《鉴定机构（人）资格证书》。
七、“快播案”引申理论分析：“中立的帮助行为”与“正犯”
社会生活中的很多日常性事件,都在直接或间接地为犯罪行为的实行提供了帮助，这就是刑法理论上的“中立的帮助行为”。如上文中的例子，来买菜刀的人,是打算去杀人的，商店的经营者对此“明知”,不仅知道那个人的犯罪意图,而且也知道自己的经营行为会为那个人的违法犯罪,提供帮助或者促进的作用,但是他仍然照常像卖给其他普通人一样卖给他菜刀……事后来看,经营者的行为在客观上确实对犯罪人起到了帮助作用,是其犯罪行为得以实施的因果链条上必不可缺的一环。从共同犯罪的基本原理来看,既然提供支持者认识到了罪犯的行为,又有客观的帮助效果,那么,就应该按照帮助犯予以处罚。但是,诸如此类的这些日常行为的存在和实施,是被这个社会生活接纳、允许甚至是必不可少的一部分,这就出现了矛盾和冲突。
法律是否应当惩罚这个外表看起来是中立无害的,但客观上又有帮助作用的行为呢?这是一个法哲学和公共政策上的问题，一个行为可能在某些场合创造了风险,但同时,它又是一种在日常生活中大量出现的、被这个社会生活秩序允许和接纳的行为,那么,这个行为导致的后果,究竟是要归责给这个行为人,还是要作为社会存续和进步所必付的代价,而由这个社会自己消化、自我答责呢?不论中外，刑法理论界的绝大多数学者主张,应该对中立行为的入罪处罚进行限制。
但是事与愿违，《刑法修正案(九)》二十九条将《刑法》第二百八十七条后面增加了“之二”条：“【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一条规定，将本来还存在理论争议的中立帮助行为,一下子从立法层面提升为正犯处罚了。这一立法步伐可谓是着急式跨越，决策者似乎并没有充分理解和认识到这一立法对互联网行业的压制性作用和深远影响，而中国梦、创新梦的实现，恰恰需要我国以互联网为代表的新型经济迸发出想象力和创造力。互联网需要被容忍、甚至要被鼓励试错式发展，而不是为了迎合管控的需要。
八、结论
由上分析综合可知，本案的结果肯定是判决有罪。《刑法》第二百八十七条之二能否作为一个下台阶的条款来适用，让我们期待。抛开法律不论，归根结底一句话，快播是一个免费的可以畅通无阻的观看到淫 秽视频的播放器，那么国家会允许它的存在吗？
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
转载请注明：广州刑事律师 广州刑事辩护律师
粤公网安备 44010602002182号