谢丽涉嫌贪污等案件二审辩护意见 （职务侵占罪部分）

编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com

针对被告人谢丽犯职务侵占罪的指控，在一审中我们主要从其行为的公开性方面进行了辩护。客观地说，行为人想要侵占而又如此公开是不符合逻辑的。收购王思刚的股权召开了董事会和监事会，全体董事会成员和监事会成员都是知道的，并且都知道是用公司的资产收购的股权；于家康、张晓军、刘涛三人由于同谢丽发生矛盾而集体退股，在公司更是尽人皆知。除谢丽外，当时公司董事会、监事会所剩的唯一成员杨正伟在卷宗中明确证明了其知道谢丽想将这些股权用于公司的奖励机制。在案件处于侦查阶段时，杨正伟还向我们介绍过，由于谢丽在企业经营过程中有些独断专行，很多人对她都有意见。不要说谢丽没想占有这些股权，就是想也是不可能的，因为股东们都在盯着呢。 

上述这些都客观地表明谢丽没有占有涉案股权的故意，或者说没有条件占有涉案股权。对于谢丽要将这些股份用于公司奖励机制的问题，一审期间公诉人也予以认可，说“谢丽关说不练”。 

案件进入二审后，谢丽又认真地想了很多问题，提出了一些新的辩解意见：谢丽讲，因于家康等三人退股时双方闹得很僵，谢丽担心他们三人利用股权的事对自己报复，因此向赵启旭、王蕊等人交待过，“这些股权不能挂在自己的名下”；07年底，企业年检注册时工商局提出了很多要求，有关人员也经常和自己絮叨，自己也说过按照工商局的要求办，因此确实不知道工商注册时这些股权是否挂在了自己的名下……。根据谢丽提供的线索，我们进行了力所能及的调查，现对该项指控出具补充辩护意见如下： 

一、涉案“股份在工商机关是否变更登记为谢丽个人名下”事实不清、证据不足 

用公司资金（产）收购涉案股份的事实是清楚的，但是这些股份在工商机关是否登记在谢丽的名下，事实是不清楚的。如下述一览表 

涉案企业股东股权变动一览表 

  上述一览表中，前三列都是卷宗材料所显示的涉案企业股权变动情况。这些数据表明涉案企业股权变动是较为混乱的：从3.3%变为3.33%、从2.0%变为2.03%、从8.9%变为8.07%……，都无法看到变化的原因。 

值得特别提出的问题一：是一览表的第四列即最后一列。这些数据是律师于2010年3月27日依法向本溪市工商局调取的。该“《锦程集团》企业机读档案登记资料”表明的是，涉案企业目前在工商机关登记的股权情况。此与卷宗材料所反映的股权情况并不一致。在该“《锦程集团》企业机读档案登记资料”中应予特别关注的是王蕊的股权变化情况。王蕊的股权由1.33%突然变为14.3750%也无法判断原因。而王蕊股权的增加数恰恰相当于于家康等四人的股权数。这是巧合还是公司办理工商登记的人员听了谢丽当年关于“因于家康等人走时的矛盾，不要把这些股份挂在自己名下”所嘱咐的话，而没有将于家康等四人的股权登记在谢丽的名下？ 

值得特别提出的问题二：辩护人于2010年9月2日再次会见被告人谢丽时，其非常肯定地认为2007年11月18日《锦程（集团）房地产公司股东会决议》（职务侵占案，第拾壹卷33--35页）是一个假文件，当年肯定没有召开过此次会议，此份文件可能就是应付工商局年检注册的，并要求对该份文件进行鉴定。如果此份文件没有真实地反映涉案企业股权的变化，则不能作为认定本案的依据。 

综上，我们认为一审判决关于“被告人谢丽利用职务上的便利，将上述股份在工商机关变更登记为其个人股份”的认定，事实不清、证据不足。 

二、被告人谢丽安排财务人员平账的认定，证据并不确实充分 

用公司的资金（产）收购于家康等四人的股份、财务人员将上述账目有的做了坏账处理，有的做平是事实。但是，财务人员为什么这样做，却是正确认定该起事实应当查清而根据目前的证据又无法认定的。卷宗材料表明，目前认定该起事实的直接证据仅有赵启旭的“证言”和被告人谢丽的辩解。 

关于赵启旭“证言”的认定问题。赵启旭是涉案企业的财务总监，负有依法做账的职责；其又是本案的被告人之一，与本案有重要利害关系，其“证言”的可靠性应当给以必要的关注。 

关于本节事实证据的认定问题。赵启旭“证明”是谢丽安排其这样做账的，而谢丽对此坚决予以否认。对此应当如何认定呢？我们认为，这种一对一的证据是不能认定某事实的，考虑“证人”与本案的利害关系、考虑“有利于被告”的法律原则，不应认定是谢丽安排财务人员这样做账的。 

三、认定本案的重要证据至今没有到案 

在本案的一审过程中，有一个让人无法接受的、违法的、让人百思不得其解的奇怪情况--涉案企业完整的财务资料就是不到案也不归还企业。本案在一审中指控的犯罪有贪污、职务侵占、诈骗等经济犯罪，而要查清这些指控能否成立的重要证据即是企业原始的财务资料。为此，被告人及辩护人多次向法庭提出申请，请求法院予以调取。但不知何故，企业完整的财务资料就是不敢露面。值得一提的是，通过法庭审理我们还了解到，这些被“依法扣押”的企业财务资料既没有在法院、也没有在检察院，我们不知道这些财务帐、这些正确定案的基础证据被何人所控制。这一怪现象希望能够引起二审法院的重视。 

我们认为，关于职务侵占罪能否成立，企业财务资料实为重要证据。涉案企业从来没有分红是已经被一审认定的事实，因此无法通过分红来确认于家康等四人的股份到底在谁的名下、谁在享受这些股份的权利；涉案企业在工商局登记的股权又是混乱的，依此也不能认定该起事实。因此，企业财务帐的实收资本科目，于家康等四人的股份到底记载在何人名下则成为认定本起事实的重要依据。因这些企业财务帐被“依法扣押”后并没有归还企业，我们也不知道这些账目如今在何处，只好申请二审法院依法调取，以保证该起事实认定的正确性。 

综上所述，（1）被告人谢丽欲用涉案股份作为奖励对公司有贡献的人员，在公司是完全公开的事实（这一事实在法庭审理中，也被公诉机关认可，即说谢丽是“光说不练”）；（2）由于企业没有分过红，不能以此确定到底是谁在享有这些股份的权利；（3）由于企业工商登记资料十分混乱，也不能以此确切证明涉案股份到底登记在何人名下。因此，现有证据不能证明谢丽职务侵占罪名成立。 

此致 

辽宁省高级人民法院 

    北京市京都律师事务所律师：田文昌  曹树昌 

2010-8-25 

 本文转自北京京都律师事务所主页

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