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一、基本案情
2013年7月份，被告人张某某与张某预谋在处于封闭、关停状态的山西省灵丘县巍山矿区盗采矿石。后二人于同年7月底、8月初组织被告人冉某某等人以到该矿区1470号洞盗采矿石，后将盗采的铅银矿石41.62吨拉运至灵丘县麻咀村宋锦宇选厂进行加工，次日被灵丘县公安局查获。经大同市价格认证中心鉴定，被盗采的铅银矿石价格为人民币696719元。
二、罪名争议
1、擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区盗采矿石的，符合非法采矿罪和盗窃罪的构成，属于想象竞合，应从一重盗窃罪处罚。
2、刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊规定，将此种盗采行为专门规定为非法采矿罪，根据“特别法优于一般法”的法条适用原则，对非法盗采矿石的行为应当适用非法采矿罪，不能认定为盗窃罪。
以上2种意见在实务中一直存在，更有学者认为两罪属于想象竞合犯罪，应从一重处罚（张明楷《刑法学》）。笔者在中国裁判文书网上搜索一下判例，认定盗窃罪的数量不少，有些案件由于构成盗伐林木、非法采矿的数额不够，但为了打击犯罪，继而转定盗窃罪。
三、实务解析
笔者同意第2种意见，应当认定为非法采矿罪而不能认定盗窃罪。
1、自然资源保护的演变过程。本案例的对象是矿产资源，是属于自然资源的一种。自然资源还包括空气、水、水产品、土壤、砂石、矿石、植物、山上野生动物等。这些自然资源很久以前都是被生活区的民众随意利用的，“靠山吃山”、“靠海吃海”成为自然现象，只要通过劳动都可以去取得使用，不会构成犯罪。而随着社会的发展，物质越来越稀缺，突然间我们发现水源需要保护、植物需要保护、矿石需要保护，这才陆续的出现了非法采矿罪、盗伐林木罪、非法捕捞罪、非法狩猎......试问，在这些保护自然资源的罪名出现之前，普通的盗窃罪自古就存在，在自然资源稀缺之前，不可能对这些行为定盗窃罪，那么如今为了保护这些自然资源而专门产生了一些罪名，为什么就同时能适用盗窃罪了？很难想象，你去山上挖到一颗野生人参回家要判你盗窃罪（可能数额特别巨大）。很显然，应根据“特别法优于一般法”的法条适用原则，对非法采矿行为应当适用非法采矿罪、而非盗窃罪。
2、非法采矿虽然说起来也是偷国家的矿石资源，但本质上不同于盗窃罪。因为挖矿的过程也是劳动力投入的过程，通过劳动将矿石开采下来，与单纯的盗窃行为不同，这使得与普通盗窃行为相比，可谴责性大大降低。它主要是破坏国家对矿石资源的管理。如果是偷他人已经合法开采下来的矿石，那么可以认定为盗窃罪，因为他人合法开采下来后，该矿石已经转化成他人的财物，侵犯的只是他人的财产所有权。同理，偷他人已经合法砍伐下来的林木，也构成盗窃罪。当然，我们这里说的矿产资源、林木资源是成片的纳入国家监管的矿区、林区，如果偷他人院子里零星的树木、矿石、土壤、砂石，由于未纳入国家自然保护的范畴，属于他人占有中的财物的，应当认定为盗窃罪。
3、2009年最高人民法院研究室《关于王某某非法采矿案、张某某等人盗窃上诉案相关问题的答复》（未公开）明确提出，对于非法采砂的行为不宜适用盗窃罪，符合非法采矿罪构成要件的，可以非法采矿罪定罪处罚。从中看出，最高法的意见是不赞同认定盗窃罪的。2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对非法偷取管理中的河道内、海上砂石的行为也明确以非法采矿罪认定。
4、最后推荐执笔起草《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的最高法研究室法官喻海松新著《环境资源犯罪实务精释》，书内也有详细的论述。
正确判例：
山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第221号
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原判认定，2013年大约7月份，被告人张某某与张伟（在逃）预谋在处于封闭、关停状态的灵丘县巍山矿区盗采矿石。后二人送钱给负责看管该矿区1470号洞（又称赵世杰分洞）的被告人赵某某获得其同意后，于同年7月底、8月初组织被告人冉某某等人以1470号洞的抽水口为出入口，进入巍山矿区盗采矿石，期间共送给被告人赵某某现金6000元。为将已盗采的矿石运送下山，被告人张某某找被告人李峰帮忙。李某明知张某某盗采矿石，在收取其现金40000元后，仍帮助其联系拉运矿石的车辆、提供通过检查站的卡票并让被告人李某某驾驶挖车帮助整修下山的道路。被告人李某某明知李某在帮助盗采矿石的人运送矿石下山，仍按照李某的安排开挖车帮助整修了下山的道路。到8月13日被盗采的铅银矿石41.62吨顺利拉运至灵丘县麻咀村宋锦宇选厂进行加工，次日被灵丘县公安局查获。经大同市价格认证中心鉴定，被盗采的铅银矿石价格为人民币696719元。
灵丘县人民法院审理灵丘县人民检察院指控被告人张某某、冉某某、李某、李某某、赵某某犯盗窃罪一案，于2015年12月3日作出（2015）灵刑初字第41号刑事判决。判后，被告人张某某、冉某某不服，提出上诉。
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原判认为，被告人张某某、冉某某、赵某某等人为牟取私利，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入处于封闭、关停状态的灵丘县巍山矿区盗采矿石，盗采矿产品价值人民币696719元，情节严重，其行为符合非法采矿罪的构成要件。因本案的犯罪对象为国家矿产资源，较一般盗窃对象具有特殊性，与作为盗窃对象的公私财物有明显不同，非法盗采矿产资源不宜认定为盗窃国有财产；且刑法对非法采挖矿产资源的行为作了特殊规定，将此种盗采行为专门规定为非法采矿罪，根据“特别法优于一般法”的法条适用原则，对非法盗采矿石的行为应当适用非法采矿罪。故被告人张某某、冉某某、赵某某的行为构成非法采矿罪。被告人李某、李某某明知系被告人张某某等人非法盗采的矿石，仍帮助运送、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。综上，公诉机关指控各被告人犯盗窃罪罪名不妥，本院予以纠正。被告人张某某的辩护人关于张某某的行为构成非法采矿罪的辩护意见予以采纳。
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原审法院判决：一、被告人张某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人冉某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；四、被告人赵某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，免予刑事处罚；六、随案移送的被告人李某、赵某某上缴的非法所得款人民币46000元予以没收，上缴国库。涉案扣押物品铅银矿石41.62吨及被告人冉某某的手机一部未随案移送，由扣押机关灵丘县公安局负责处理。
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二审法院认为，原审被告人张某某、冉某某、赵某某伙同他人违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入关停的灵丘县巍山矿区盗采铅银矿石，盗采矿石价值巨大，情节严重，其行为已构成非法采矿罪；原审被告人李某某、李某明知为盗采矿石而帮助销赃，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。....驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 魏守鸣
审判员 董雁翔
二〇一六年二月十八日
书记员 宁俊艳
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