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【广州刑事辩护律师网导读】广州贩卖毒品罪辩护律师提示，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，到底是贩卖毒品罪？还是另外构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪？即使被认定为贩卖毒品罪，是否能按犯罪未遂处理？
一、问题的提出
2015年5月18日，最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号）（以下简称“《纪要》”），其中关于从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定，作出这样规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”
《纪要》这样规定的目的是为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度、取证难度大，采用了事实推定的证明方法。即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实，推定查获的毒品是用于贩卖。
但是，从其住所等处查获毒品被推定为贩卖后，是否可以将其犯罪的形态再作推定呢？即从其住所等处查获毒品推定为贩卖既遂呢？换言之，一次不利的定性推定后，可否再连带对犯罪形态这一量刑情节作不利的推定？显然《纪要》并没有明示，从“《纪要》理解与适用”所述的“《纪要》法律适用部分的起草思路”中指出，“对目前争议较大、尚不成熟的问题暂不规定。在《纪要》起草过程中，曾经考虑对毒品犯罪的既未遂形态认定等问题作出规定，但鉴于实践中争议较大，最终未纳入《纪要》的内容。”
二、现有判决的评价
在目前的司法实践中，各地法院在此问题的认定上非常混乱，观点各不相同。有的法院认定为贩卖既遂，有的认定为贩卖未遂。以下试举从无讼案例中查找到的几个典型案例，以作分析。
（一）以没有法律依据，不采纳犯罪未遂的意见
深圳市中级人民法院（2016）粤03刑终1290号判决在回应辩护人的观点时认为，“上诉人及辩护人关于从上诉人住处查获的8.55克毒品未进入交易环节应属于犯罪未遂的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。”无独有偶，天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初297号也持同样的观点“关于辩护人提出公安机关从被告人丁杰的住处查获的10.76克毒品属于犯罪未遂的辩护意见，没有法律依据，故本院不予采纳。”
本文认为，以“没有法律依据”而不采纳犯罪未遂的意见，这种评价不但是法律适用错误，也是曲解了法律的规定。《纪要》虽然对毒品犯罪的既未遂形态认定未作出规定，但这并不代表法律没有规定，我国《刑法》总则第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”总则的条款当然可以适用分则的规定，因此，从住处查获的毒品，被推定为贩卖时，则可以评价“由于贩毒分子意志以外的原因而未将住处的毒品贩卖，是未得逞”，属于贩卖毒品的犯罪未遂。
（二）以不利被告人的类推，计入贩卖毒品的既遂数量
桂林市中级人民法院（2016）桂03刑初29号判决认为“根据相关法律规定，贩毒人员被抓后，对于其住所、车辆等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品，辩护人关于公安人员在陈薇住处查获的毒品，属贩卖毒品未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。”
这种认定回避了关于未遂的法律评价，适用《纪要》对住所、车辆等处查获的毒品，作事实推定，认定为贩卖的毒品，又进行二次推定，认定构成贩卖既遂。这显然是做了不利于被告人的两次推定。
（三）以行为犯认定不构成贩卖未遂
部分法院扭曲了贩卖毒品罪的既遂要件。例如：滨州市中级人民法院（2016）湘10刑终121号判决认为“郑影因帮助贩毒人员贩卖毒品被人赃俱获后，从其住处查获其为贩毒人员保管的毒品，应计入贩卖毒品的数量。贩卖毒品犯罪属妨害社会管理秩序类犯罪，属行为犯，犯罪人一经实施贩卖的行为，即对社会管理秩序造成侵害，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂。”又如，江苏省高级人民法院（2016）苏刑终158号文书认为“尽管涉案毒品绝大多数尚未流入社会，但贩卖毒品犯罪不以毒品已经售出流入社会为既遂要件，无论是在张志平暂住处查获的尚未售出的毒品还是已经售出的毒品，均应计入贩卖毒品的既遂数量；”
本文认为，虽然贩卖毒品罪不属于结果犯，而属于行为犯，但是行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准，而且行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯，犯罪行为有一个实行过程，通常要达到一定阶段（或者程度），才能视为行为的完成。（类似观点参照《刑事审判参考》第103集第1086号张正亮贩卖淫秽物品牟利案——如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准）
贩卖毒品罪作为“出售型”犯罪，虽然为现场抓获的确实实施贩卖行为，妨害了社会管理秩序，依法已经构成犯罪，但是不能就此认定行为人只要部分毒品成立犯罪既遂，住处所查获的毒品也跟着既遂，毕竟该住处的毒品未进入出售环节。具体到上述案件中，从其住处查获的毒品，即使应计入贩卖毒品的数量，该部分毒品并没有进入贩卖阶段，属于贩毒份子意志以外的原因而没有得逞，应认定认为犯罪未遂。
（四）住处查获的毒品是抓获当时所要交易的，不认定未遂
湖南省高级人民法院（2016）湘刑终223号刑事裁定认为“李民胜上诉及其辩护人辩护提出李民胜与雷春交易的2000克甲基苯丙胺应认定为贩卖未遂的理由和意见。经查，李民胜与雷春商定交易甲基苯丙胺2000克，准备以原已购进待售的1116.0598克甲基苯丙胺先行交付，其余883.9402克另行购买后再交付。对从李民胜住处查获的毒品应认定为贩卖既遂，对尚未购得的部分认定为犯罪未遂。”
本文认为，这一裁定的理由是适当的，虽然同样是从住查获的毒品，但这一案例与前面的三种类型不同，本案例住处查获的毒品实际上已经进入交易阶段，“雷春电话向李民胜求购2000克甲基苯丙胺用于贩卖，双方谈好价格为33元每克。次日19时许，雷春指示李民胜将毒品放入郴州市区人民西路前面停放的一辆黑色桑塔纳轿车内。李民胜担心收不到购毒款，遂将一袋水果放入指定车内，欲收到购毒款后再将家里的甲基苯丙胺交给雷春。雷春在自己乘坐的出租车上将部分购毒款交给了李民胜，并带李民胜到银行取剩余的购毒款时被民警抓获。”
这一案例的认定给司法实践一个提示，不是所从住处查获的毒品都可以认定为犯罪既遂，只有住处查获的毒品是抓获当时所要交易的并且达成了交易合意，进入交付环节的，才可以将住处的毒品一并认定为既遂。事实上，这是一种折中的方式，严格意义上讲，如果贩卖毒品既遂是以毒品实际上转移到买方为标准的话（张明楷教授持此观点，第五版《刑法学》第1147页），那么住处的毒品也不是既遂，也只能犯罪未遂。
但是，从现有的司法实践中可以看到，贩卖毒品既遂的标准被做了从严认定，只要贩毒份子与买方达成了贩卖毒品价格、数量、时间和地点的合意，并且进入了交付阶段，即使毒品没有转移到买方手里，也常常被认定为犯罪既遂。事实上，这对“出售型”犯罪而言，是过于严格的，既然是交易，那就在把毒品交付到对方手里，才能评价为行为完成了，进而认定已经既遂。
（五）因意志以外的原因贩卖未得逞，认定未遂
现有的判例中，部分判决是值得肯定。本文认为，以下两个判决能严格认定事实，正确适用法律。例如，安宁市人民法院（2016）云0181刑初163号法院认为“2015年12月21日13时许，抓获被告人石付乾后查获的毒品甲基苯丙胺0.4克，系被告人石付乾因贩卖毒品被抓获后从其住处查获的毒品，根据被告人贩卖毒品的事实以及相关证人证言，对从被告人石付乾住处查获的毒品，应当以贩卖毒品予以认定。从被告人石付乾处被查获的甲基苯丙胺0.4克，因意志以外的原因贩卖未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”又如，南京市中级人民法院（2015）宁刑初字第86号回应辩护人的观点“涉案毒品未完成交付，高翔的行为系犯罪未遂，请求从轻处罚”时，法院认为“被告人高翔、赵广龙的供述，证人陈某的证言、抓获经过等证据证实，高翔虽先后两次与赵广龙约定地点接收氯胺酮，但其均由于意志以外的原因而未能完成交易，符合犯罪未遂的认定要件。同时，考虑高翔在本案中实施的具体行为，本院决定对其从轻处罚，故该辩护意见成立，本院予以采纳被告人闫广义贩卖、运输氯胺酮约17617.91克（其中既遂约4216克，未遂13401.91克）”
三、住处查获毒品之类型化既未遂观点思考
理解规则的目的，有助理理解规则的适用。《纪要》所规定的“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”该规定其实不是在做法律评价，而是采用了事实推定的证明方法，作事实认定。即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实，推定查获的毒品是用于贩卖。但根据推定原则，应当允许当事人提出反证。
这种推定是有条件的，“《纪要》的理解与适用”指出，该条主要包含三种情形：一是行为人因贩卖毒品被人赃俱获，随后又从其住所等处查获毒品的；二是有其他证据证明行为人贩卖毒品，但没有查获实物，后从其住所等处查获毒品的；三是行为人因吸毒或其他违法犯罪行为被抓获后，查明其有贩毒行为，并从其住所等处查获毒品的。（《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用，《人民司法（应用）》高贵君，马岩，方文军，李静然，2015年））
这三种情况中，要将住处查获的毒品，推定是“用于贩卖的毒品”是有条件的，前提都是有其他证据证明行为人现有贩卖毒品事实，然后才进一步推定住处的毒品也是用于贩卖的。但是，这种推定应当就此打住，不能再进一步的推定住处的毒品已经进入贩卖的交易环节，进而认定为既遂。二次推定出来的事实，与实际不符，也是在进行不确定的推定，是在降低证据确实、充分的证明标准。换言之，基于事实的推定，允许反证；但是基于推定的推定，则会令当事人反证不能。原因是根本没有进入交易环节的事实，行为人无从举证。要求行为人证明自己没做过的事情，就相当于免除公诉人举证义务，违背刑诉举证责任原则。
因此，在住处查获的毒品在被推定用于贩卖后，在法律适用上，不能直接认定为既遂，否则就是在对行为人作不利的二次事实推定替代法律评价，间接地免除公诉举证义务。但是，有例外情况，如果有行为人因贩卖毒品被人赃俱获，并且住处查获的毒品是本次进入交易环节所指向的对象，那么也可以被认定贩卖既遂。如上文的湖南省高级人民法院（2016）湘刑终223号刑事裁定。
综上所述，本文认为，以“住处查获的毒品是否属于被抓获当时交易完成的指向对象”为标准，对住处查获的毒品作类型化评价：
1、住处查获的毒品，不是抓获当时要交易的指向对象，被认定为贩卖后，应属于贩卖未遂；
2、住处查获的毒品，是抓获当时要交易的指向对象，但是还没有进入交易环节，即被抓获的，属于贩卖未遂。
3、住处查获的毒品，是抓获当时要交易的指向对象，并且交易环节已经完成，卖家准备到住处提货时被抓获的，可以认定贩卖既遂，但量刑时可以参照未遂处理。（有争议）
4、住处查获的毒品，是抓获当时要交易的指向对象，并且交易环节已经完成，买家拿到卖家住处钥匙，自己去提货的，则认定为贩卖既遂。
四、结语
在《纪要》起草过程中，曾经考虑对毒品犯罪的既未遂形态认定，但是最高院又认为，对目前争议较大、尚不成熟的问题暂不规定。事实上，不规定的结果就是实践中，事实认定与法律评价混淆、行为犯既未遂形态认定不清，导致既遂与未遂的标准混淆。
虽然毒品犯罪分子需要严厉处理，但前提是在严格适用法律的基础上进行，让行为人得到罪责任刑相适应的刑罚，而不是矫枉过正！
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