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广州刑事辩护律师:不是你想卖就能卖——卖口罩引发的罪与罚

来源:作者北京市盈科(广州)律师事务所 刑事风险防控部   作者:刑事律师  时间:2020-02-08

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● 阅读指南

新型冠状病毒来势汹汹,为了打好防疫攻坚战,国家卫健委印发《新型肺炎口罩使用指南》、广东省卫健委发布严格防疫通告,在公共场所实施佩戴口罩的控制措施。为了保护自己和他人,口罩成为全国人民疯抢囤积的产品,在此番经久不衰的抢购热潮背后,涌现许多生产、销售口罩的行为。本文主要分析生产、销售口罩可能触及的刑事、行政、民事法律责任。

● 案情简讯

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据报道,截至2020年2月4日,广州市检察机关已提前介入 9 宗涉疫情刑事案件。其中 6 宗为以出售口罩为名进行网络诈骗,涉嫌诈骗罪;1 宗为销售假冒 3M 商标口罩,涉嫌销售假冒注册商标的商品罪;1 宗为哄抬口罩价格,涉嫌非法经营罪;1 宗为销售假冒伪劣三无口罩,涉嫌销售不符合标准的医用器材罪。从案件情况看,9 宗涉疫情刑事案件均为涉口罩案件。

 

PART ONE 刑事责任


《中华人民共和国刑法》(下称“刑法”)

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)

一、生产、销售不符合标准的医用器材罪

●涉罪报道

在广州9宗涉疫情刑事案件中,销售不符合标准的医用器材案经查明,犯罪嫌疑人刘某等2人通过网络采购一批假冒伪劣三无口罩,以 2-3 元每个的价格向路过群众售卖,被查获时已售出约1800个劣质口罩,现场查获 1102 个劣质口罩,案件正在推进调查中。

 

医用口罩属于医用卫生材料,其生产与销售有着严格的标准,医护人员防护口罩要符合国家标准GB19083-2010,医用外科口罩标准要符合医药行业标准YY0469-2011,不符合上述标准的,可认定为不具有防护、救治功能。根据《刑法》第145条与《解释》第3条,销售不符合以上国家标准、行业标准的口罩,足以严重危害人体健康的,可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

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查封制假口罩窝点

●法条链接

【刑法第145条】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的行为。注意:最高可判处有期徒刑无期徒刑。

【解释第3条】在防控突发传染病疫情期间,生产不符合国家、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的,依法从重处罚。  

 

二、生产、销售伪劣产品罪

●涉罪报道

据杭州公安报道,杭州市公安局环食药支队接到举报,余杭区蔡某存在涉嫌销售伪劣口罩到外地的情况。经查,犯罪嫌疑人蔡某经他人介绍,于1月24日从金华某口罩厂购得大量口罩,并通过微信招揽对外销售。该蔡购入的口罩为白色普通防尘口罩,无文字和标识信息,蔡某在明知该口罩不具备防病毒微生物的情况下,仍然宣称该口罩为N95口罩,并通过微信朋友圈向买家发送链接,宣称该口罩“对细菌病毒、飞沫阻隔效率高达99%以上”。1月24日至今其共销售该口罩4万余个,非法所得达17万余元。目前,犯罪嫌疑人蔡某因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被杭州市公安局余杭区分局依法刑事拘留。

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犯罪嫌疑人兜售的“N95”口罩

●法条链接

【刑法第140条】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。注意:最高可判处无期徒刑。

【解释第2条】在防控突发传染病疫情期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品的,依法从重处罚。

 

三、销售假冒注册商标的商品罪

●涉罪报道

在广州9宗涉疫情刑事案件中,销售假冒注册商标的商品案经查明,犯罪嫌疑人彭某等4人将3M商标口罩13000个以人民币235500元销售给被害人,被害人购买该批口罩后捐赠给武汉某医院,后被医院发现该批口罩为假冒产品。目前犯罪嫌疑人因涉嫌生产、销售假冒注册商标的商品罪被依法刑事拘留,案件侦查进行中。

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真假3M口罩对比

 ●法条链接

【刑法第214条】销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大或巨大的行为。注意:最高可判处7年有期徒刑。

 

四、非法经营罪

●涉案报道

“囤积居奇”是历史上的古老现象,在特殊时期,商人将市场紧俏或者将来会紧俏的商品购进储存,随后再高价卖出。在这场人心惶惶的抗疫战争中,现代版囤积居奇——“天价口罩”诞生。天津药店将进价12元的N95口罩以128元的高价出售,被市场监管部门依法查处,现暂停营业。在广州9宗涉疫情刑事案件中的非法经营罪一案,犯罪嫌疑人刘某购买一批口罩后,在疫情爆发期间哄抬口罩价格。被查获时已销售口罩 17000 余个,涉案金额人民币 42 万余元。

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“天价口罩”

对于“天价口罩”的销售者,行政处罚必然需要面对,那么刑事责任是否必然承担呢?

根据《解释》第六条规定,“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。”,由此得出,口罩生产、销售厂家哄抬物价、牟取暴利,如果侵犯了市场秩序客体利益,达到立案标准,可认定构成犯罪。

 

但有观点认为,该罪的入罪应充分考虑市场经济背景下,因供需关系导致的价格浮动。对此类犯罪的定罪要逐案研究,一案一定,不枉不纵。不能轻易把属于市场行为的价格调整视为非法经营,也不能纵容个别奸商破坏当前防灾大局。

●法条链接

【刑法第225条】违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。注意:最高可判处15年有期徒刑。

【解释第6条】 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

 

五、诈骗罪

 ●涉罪报道

在广州9宗涉疫情刑事案件中,有6宗为诈骗案,犯罪嫌疑人多通过微信朋友圈、微信群等网络平台发布虚假的口罩售卖信息,当被害人通过微信、支付宝等方式支付口罩款后,犯罪嫌疑人便将被害人微信拉黑或屏蔽。6宗涉口罩诈骗案涉案金额达人民币8万余元。如王某诈骗案中,犯罪嫌疑人以收取7万个一次性医用口罩定金的名义,收取被害人人民币3万元后将被害人微信拉黑。

 

2月7日上午,浙江省首例利用疫情虚假出售口罩诈骗案在鄞州区人民法院公开审理及宣判,法院经审理后认为,被告人应某在预防、控制突发传染病疫情期间,假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义,诈骗他人财物,依法从重处罚。依法判处被告人应某有期徒刑六个月,并处罚金人民币一千元。

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●法条链接

【刑法第266条】诈骗公私财物,数额较大的行为。注意:最高可判处无期徒刑。

【解释第7条】在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,依法从重处罚。

 

六、虚假广告罪

●涉罪报道

1月28日上午,杜某因冒用公司名义私自在微信进行推销“我们某庄园医院有口罩批发零售出售,是K94比N95更加好的口罩,总共有50万个,500个起定。三证齐全,有发票。价格是16元一个。”被执法人员立案调查。经查明,杜某在无事实依据、未审核内容真实性的前提下,虚构自身产品竞争优势,宣称所出售的口罩比N95口罩防护效果更好,欺骗、误导消费者,其行为已构成虚假宣传。

●法条链接

【刑法第222条】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。注意:最高可判处2年有期徒刑。

【解释第5条】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照 刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。 

 

PART TWO 行政责任

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2月1日,国家市场监管总局召开应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作会议,会议强调:要紧盯“问题口罩”,加大对以口罩为代表的防疫用品价格专项检查力度,从重从快查处哄抬价格行为,坚决查处生产、销售假冒伪劣口罩的违法行为。 

 

   一、不具备生产资质进行口罩生产

●处罚依据

【医疗器械监督管理条例第63条】第一款

有下列情形之一的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的,并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的,并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;情节严重的,5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请:(一)生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的;(二)未经许可从事第二类、第三类医疗器械生产活动的……

 

医用口罩属于第二类医疗机械,适用《医疗器械监管管理条例》等规定。生产者、经营者均需符合相关行政管理规定。

 

二、哄抬价格出售口罩

1月23日,北京市丰台区市场监管局根据举报对北京市济民康泰大药房丰台区第五十五分店大幅抬高N95型口罩销售价格的行为进行检查。经查,当事人借口罩等防疫用品需求激增之机,将进价为200元/盒的3M牌8511CN型口罩(十只装),大幅提价到850元/盒对外销售,而同时期该款口罩网络售价为143元/盒。北京市丰台区市场监管局认定当事人的行为违反《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》,构成哄抬价格的违法行为,拟处以300万元罚款的行政处罚。1月26日,北京市丰台区市场监管局向当事人下达行政处罚听证告知书。

●处罚依据

【价格法第14条】经营者不得有下列不正当价格行为:……(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;

【价格法第42条】经营者违反明码标价规定的,责令改正,没收违法所得,可以并处五千元以下的罚款。

 

三、销售假冒商标的口罩

侵犯注册商标专用权的行为,市场监督管理部门有权查处,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品,可据违法经营额处罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应从重处罚。

●处罚依据

【商标法第60条】工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。

对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。

 

四、虚假广告用语

●处罚依据

【广告法第11条】广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。

【广告法第17条】除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

【医疗器械监督管理条例第45条】医疗器械广告应当真实合法,不得含有虚假、夸大、误导性的内容。
医疗器械广告应当经医疗器械生产企业或者进口医疗器械代理人所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准,并取得医疗器械广告批准文件。

广告发布者发布医疗器械广告,应当事先核查广告的批准文件及其真实性;不得发布未取得批准文件、批准文件的真实性未经核实或者广告内容与批准文件不一致的医疗器械广告。

省级以上人民政府食品药品监督管理部门责令暂停生产、销售、进口和使用的医疗器械,在暂停期间不得发布涉及该医疗器械的广告。

 

PART THREE 民事责任

没有政府采购的官方渠道,在疫情来势汹汹之际,紧张惶恐的人民群众,是口罩采购的主力军同时也是深受不法分子毒害的受害者。

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一、购买到“假口罩”

●维权依据

【消费者权益保护法第55条】经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍;增加赔偿的金额不足500元的,为500元。法律另有规定的,依照其规定。

 

二、购买到伪劣

口罩、“三无”口罩造成损害

●维权依据

【产品质量法第43条】因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。

(注:缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。)

 【产品质量法第44条】因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

因产品存在缺陷造成受害人财产损失的,侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人应当赔偿损失。

 

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