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擅用他人专利号做广告构成何种犯罪

来源:网络   作者:未知  时间:2015-11-06

  ■实质上应为一罪

  利用广告对商品、服务作虚假宣传且情节严重的,可以构成我国刑法上的虚假广告罪;擅自使用他人的专利号且情节严重的可以构成假冒专利罪。对上述行为如何处理,笔者认为首先要解决是一罪还是两罪的问题。

  笔者认为,危害行为是任何犯罪构成中的要件,判断一罪或数罪首先要看行为者实施了一个还是数个危害行为。在上述案例中,表面上看该商家至少实施了两个行为:一是拟定广告词,其中还擅自使用他人的专利号;二是将明知虚假的广告交付报社刊登。从法律意义上看,其作出的若干动作或举动都是基于一个犯罪意思支配,因而在法律上属于一个行为。再则,任何事物都是内容和形式的统一。上述案例中商家宣传其产品采取了广告形式,而假冒他人专利(擅用他人专利号)为广告的内容,不能将内容和形式视为两个事物,它们是一个事物的两个方面。至此,该商家作出的行为在法律上是一个行为,只能定一罪。那么,应定哪一个罪、如何处罚呢?

  ■是法规竞合而非想像竞合

  法规竞合和想像竞合都是实质上一个行为而貌似数罪,但二者适用不同的定罪处罚规则。那么,本文涉及的假冒专利罪与虚假广告罪的关系是属于法规竞合,还是想像竞合?而明确二者关系要从比较两个罪名的罪状(主要是客观方面的构成要件)入手。

  2001年7月1日起施行的《专利法实施细则》第八十四条规定,假冒专利行为有四种表现形式,其中的第二种形式为:“未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术”;而构成虚假广告罪的危害行为是“违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传”。可见,构成两个罪名的危害行为可以表现出相同的特征。再则,两者都是情节犯,依据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)第六十四条,假冒他人专利,具有下列情形之一的为情节严重,应予追诉:“(1)违法所得数额在十万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因假冒他人专利,受过行政处罚二次以上,又假冒他人专利的;(4)造成恶劣影响的。”而依据《规定》第六十七条,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告作虚假宣传,涉嫌下列四种情形之一的,属于情节严重,应予追诉:“(1)违法所得数额在十万元以上的;(2)给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(4)造**身伤残或者其他严重后果的。”显然,不仅两者的危害行为可以表现出相似特征,且两者的情节犯之情节可以彼此沟通。总之,以假冒他人专利的第三种表现形式构成的假冒专利犯罪行为,也触犯了刑法第二百二十二条规定的虚假广告罪。

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