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【广州刑事律师导读】2017年6月5日，媒体爆出证监会向北京市天元律师事务所（以下简称“天元所”）开出的天价行政处罚。
行政处罚决定书中指出，天元所作为鞍山重型矿山机器股份有限公司与浙江九好办公服务集团有限公司(以下简称九好集团)重大资产重组项目的法律服务提供机构。在服务过程中存在重大失职，出具的法律意见书存在虚假记载及重大遗漏，因此对天元所作出了没收150万元服务费、并对律所处以750万元罚款、对律所负责人和直接负责的两位律师分别处以10万元罚款，共计930万元天价处罚。
消息一出，震动整个证券业和法律圈。不少法律同行被物伤其类，纷纷感叹，“ 证监会对IPO律所专项调查！钱少、责重、风险高，这个瓷器活不好干”；也有律师暗地替天元所叫苦，这完全被“猪一样的队友”九好集团坑了，九好集团自己财务造假，却害苦了律师，等等。
我不是证券圈内人，对IPO、新三板只是瞧个热闹。也曾感叹浪迹资本江湖的律师同行们，收入可观、光环闪烁，羡慕之意也是有的。但如今看来，风险与收益自然是正比例关系，其中苦辣酸甜自然也是如人饮水冷暖自知罢了。
作为刑事律师，我倒是对证监会处罚决定书中的一个记载格外留意。处罚决定中对天元所法律意见书存在虚假记载及重大遗漏是这么认定的：“九好集团在本次重大资产重组过程中存在严重财务造假及虚假信息披露行为，不符合《上市公司重大资产重组管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件，《法律意见》存在虚假记载。”
其实早在2017年4月，证监会就对外披露了对九好集团“忽悠式”重组的调查结果，并对违法主体均予以了处罚，罚款共计438万元，且对造假行为主要责任人员采取终身市场禁入，或5-10年不等的市场禁入的行政处罚。
但是，笔者今天要说的是，光是行政处罚是否已经足够呢？这些财务造假行为是否导致更为严重的法律责任承担呢？今天笔者就一起“扒一扒”上市公司财务造假相关的刑事风险问题。
一、欺诈发行股票、债券罪
《中华人民共和国刑法》第一百六十条：
“在招股说明书，认股书，公司，企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司，企业债券，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
欺诈发行严重违反信息披露制度,严重损害投资者合法权益,严重破坏市场诚信基础,是证券市场最为严重的欺诈行为，情节严重数额巨大的构成犯罪。 而立案追诉的标准如下：
最高检、公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条规定：
“在招股说明书，认股书，公司，企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司，企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）发行数额在五百万元以上的;
（二）伪造，变造国家机关公文，有效证明文件或者相关凭证，单据的;
（三）利用募集的资金进行违法活动的;
（四）转移或者隐瞒所募集资金的;
（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”
非常典型的案例就是2011年爆出的云南“绿大地”公司案。
云南省绿大地生物科技股份有限公司（002200.SZ，下称“绿大地”）被称为信誉度最差的A股上市公司，成立于1996 年，上市前每股净资产4.43元，于2007年12月21日在深圳证券交易所挂牌上市，发行价16.49元，以绿化工程和苗木销售为主营业务，是云南省最大的特色苗木生产企业。
2009年10月30日－2010年4月30日，“绿大地”五度变更2009年年报的预计金额，由之前的预增过亿，到最终披露公司2009年净利润变更为巨亏1.5亿元。正是因为公司五次反复的变更财务数据，引起了监管部门的注意。
2010年3月绿大地因涉嫌信息披露违规被立案稽查。证监会发现该公司存在涉嫌“虚增资产、虚增收入、虚增利润”等多项违法违规行为。2011 年3 月17 日，绿大地创始人兼董事长何学葵等人因涉嫌欺诈发行股票罪被捕。
在该案中，云南绿大地公司为了达到上市的目的，通过虚增资产、虚增收入、虚增利润等多种途径进行财务造假，例如光虚增收入一项，从2004-2007年三年间就虚增了近3个亿。
该案经过一审、检察院抗诉、再审、上诉，最终由云南省高级人民法院作出终审判决：云南绿大地公司犯欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪，判处罚金1040万元；何学葵被判处有期徒刑10年，其他同案人也分别被判处6年至2年3月不等有期徒刑及罚金。
回到该罪名，要构成欺诈发行罪的关键点是：采用财务造假等欺诈手段，使得不符合上市条件的公司上市成功的，构成欺诈发行股票罪。也就是说财务造假应当是公司股票发行成功的关键因素，“没有造假就不能上市”是构成此罪的关键。
在本次九好集团通过重组借壳上市的过程中，相关公司及负责人是否涉嫌构成欺诈发行罪，仍然需要审查本次的财务造假对于重组上市的影响到底多大，是否构成犯罪尚无定论。
不过，由于本次九好集团的重组上市之路被证监会审查终止，并未成功，客观上并未造成投资者的严重经济损失。笔者认为即使九好集团构成欺诈发行股票罪，在刑法上应属于犯罪未遂，依法可以从轻、减轻或免于刑事处罚。
二、违规披露，不披露重要信息罪
既然欺诈发行是完全无中生有的造假，那公司本来符合上市条件，但为了使得业绩更为鲜亮的“锦上添花型”造假就没有刑事风险了吗？
当然不是！这就要说说另外一个罪名了。
《中华人民共和国刑法》第一百六十一条：
“依法负有信息披露义务的公司，企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
从上述法条可以清晰的看出，（拟）上市公司的财务造假等欺诈行为即使达不到前述欺诈发行股票罪的犯罪标准的，也可能面临违规披露、不披露重要信息罪的刑事风险。当然，本罪是结果犯，即必须要达到一定的损害结果后才能构成犯罪。
最高检、公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条规定：
依法负有信息披露义务的公司，企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成股东，债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;
（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;
（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;
（四）未按照规定披露的重大诉讼，仲裁，担保，关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;
（五）致使公司发行的股票，公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;
（六）致使不符合发行条件的公司，企业骗取发行核准并且上市交易的;
（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的;
（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;
（九）其他严重损害股东，债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
从本次天元所行政处罚书中记载来看：九好集团涉及的“3亿元定期存款占九好集团2015年期末合并报表披露资产总额的32.49%，占披露所有者权益的44.33%，系九好集团的主要资产。”光是这一条，九好集团及其实际控制人就涉嫌虚增资产达当期披露总资产的30%以上，确实达到了立案追诉的条件。
三、中介机构的刑事法律风险
上面谈到的两个罪名都是与股票、债券发行者相关的罪名，那么在股票、债券发行过程中提供中介服务的证券、会计、审计、法律等中介组织及相关服务人员是否也存在刑事法律风险呢？
到目前为止，中介机构尚未被发现因为欺诈发行被追究刑事责任的案例，一般承担行政处罚。在证券发行中，券商与中介机构是独立的看门人角色，因为未尽勤勉、审慎义务而导致欺诈发行成功的，在刑法上一般看成是过失，不构成欺诈发行股票罪或者违规披露信息罪。
但是，若证券公司、中介机构和上市公司串通、共谋后帮助企业欺诈发行上市的，则构成共同犯罪，要承担欺诈发行的刑事责任。例如，证券公司和中介机构明知其财务状况不符合规定，提醒、协助、指示上市公司进行造假的，就是比较明显的共同犯罪。
除构成共同犯罪之外，我国刑法中有单独为中介机构和从业人员设立的罪名。
《中华人民共和国刑法》第二百二十九条：
承担资产评估，验资，验证，会计，审计，法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
最高检、公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第八十一条规定：承担资产评估，验资，验证，会计，审计，法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给国家，公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
（二）违法所得数额在十万元以上的;
（三）虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;
（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;
2.两年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚二次以上，又提供虚假证明文件的。
（五）其他情节严重的情形。
第八十二条规定：承担资产评估，验资，验证，会计，审计，法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给国家，公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;
（二）其他造成严重后果的情形。
回到本次天元所被处罚的事件中，证监会基于行政管理职能对天元所及其负责人和主办律师进行了处罚，都是属于行政处罚之类。
目前并无证据证据天元所及其涉事律师直接参与了财务造假行为，仅仅只是在提供法律服务过程中存在失职。而且由于本次重大重组并未获得证监会批准，也未造成严重的社会危害和实际损失。所以，笔者认为天元所及其涉案律师并不构成犯罪。
【广州刑事律师导读】2017年6月5日，媒体爆出证监会向北京市天元律师事务所（以下简称“天元所”）开出的天价行政处罚。
行政处罚决定书中指出，天元所作为鞍山重型矿山机器股份有限公司与浙江九好办公服务集团有限公司(以下简称九好集团)重大资产重组项目的法律服务提供机构。在服务过程中存在重大失职，出具的法律意见书存在虚假记载及重大遗漏，因此对天元所作出了没收150万元服务费、并对律所处以750万元罚款、对律所负责人和直接负责的两位律师分别处以10万元罚款，共计930万元天价处罚。
消息一出，震动整个证券业和法律圈。不少法律同行被物伤其类，纷纷感叹，“ 证监会对IPO律所专项调查！钱少、责重、风险高，这个瓷器活不好干”；也有律师暗地替天元所叫苦，这完全被“猪一样的队友”九好集团坑了，九好集团自己财务造假，却害苦了律师，等等。
我不是证券圈内人，对IPO、新三板只是瞧个热闹。也曾感叹浪迹资本江湖的律师同行们，收入可观、光环闪烁，羡慕之意也是有的。但如今看来，风险与收益自然是正比例关系，其中苦辣酸甜自然也是如人饮水冷暖自知罢了。
作为刑事律师，我倒是对证监会处罚决定书中的一个记载格外留意。处罚决定中对天元所法律意见书存在虚假记载及重大遗漏是这么认定的：“九好集团在本次重大资产重组过程中存在严重财务造假及虚假信息披露行为，不符合《上市公司重大资产重组管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件，《法律意见》存在虚假记载。”
其实早在2017年4月，证监会就对外披露了对九好集团“忽悠式”重组的调查结果，并对违法主体均予以了处罚，罚款共计438万元，且对造假行为主要责任人员采取终身市场禁入，或5-10年不等的市场禁入的行政处罚。
但是，笔者今天要说的是，光是行政处罚是否已经足够呢？这些财务造假行为是否导致更为严重的法律责任承担呢？今天笔者就一起“扒一扒”上市公司财务造假相关的刑事风险问题。
一、欺诈发行股票、债券罪
《中华人民共和国刑法》第一百六十条：
“在招股说明书，认股书，公司，企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司，企业债券，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
欺诈发行严重违反信息披露制度,严重损害投资者合法权益,严重破坏市场诚信基础,是证券市场最为严重的欺诈行为，情节严重数额巨大的构成犯罪。 而立案追诉的标准如下：
最高检、公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条规定：
“在招股说明书，认股书，公司，企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司，企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）发行数额在五百万元以上的;
（二）伪造，变造国家机关公文，有效证明文件或者相关凭证，单据的;
（三）利用募集的资金进行违法活动的;
（四）转移或者隐瞒所募集资金的;
（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”
非常典型的案例就是2011年爆出的云南“绿大地”公司案。
云南省绿大地生物科技股份有限公司（002200.SZ，下称“绿大地”）被称为信誉度最差的A股上市公司，成立于1996 年，上市前每股净资产4.43元，于2007年12月21日在深圳证券交易所挂牌上市，发行价16.49元，以绿化工程和苗木销售为主营业务，是云南省最大的特色苗木生产企业。
2009年10月30日－2010年4月30日，“绿大地”五度变更2009年年报的预计金额，由之前的预增过亿，到最终披露公司2009年净利润变更为巨亏1.5亿元。正是因为公司五次反复的变更财务数据，引起了监管部门的注意。
2010年3月绿大地因涉嫌信息披露违规被立案稽查。证监会发现该公司存在涉嫌“虚增资产、虚增收入、虚增利润”等多项违法违规行为。2011 年3 月17 日，绿大地创始人兼董事长何学葵等人因涉嫌欺诈发行股票罪被捕。
在该案中，云南绿大地公司为了达到上市的目的，通过虚增资产、虚增收入、虚增利润等多种途径进行财务造假，例如光虚增收入一项，从2004-2007年三年间就虚增了近3个亿。
该案经过一审、检察院抗诉、再审、上诉，最终由云南省高级人民法院作出终审判决：云南绿大地公司犯欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪，判处罚金1040万元；何学葵被判处有期徒刑10年，其他同案人也分别被判处6年至2年3月不等有期徒刑及罚金。
回到该罪名，要构成欺诈发行罪的关键点是：采用财务造假等欺诈手段，使得不符合上市条件的公司上市成功的，构成欺诈发行股票罪。也就是说财务造假应当是公司股票发行成功的关键因素，“没有造假就不能上市”是构成此罪的关键。
在本次九好集团通过重组借壳上市的过程中，相关公司及负责人是否涉嫌构成欺诈发行罪，仍然需要审查本次的财务造假对于重组上市的影响到底多大，是否构成犯罪尚无定论。
不过，由于本次九好集团的重组上市之路被证监会审查终止，并未成功，客观上并未造成投资者的严重经济损失。笔者认为即使九好集团构成欺诈发行股票罪，在刑法上应属于犯罪未遂，依法可以从轻、减轻或免于刑事处罚。
二、违规披露，不披露重要信息罪
既然欺诈发行是完全无中生有的造假，那公司本来符合上市条件，但为了使得业绩更为鲜亮的“锦上添花型”造假就没有刑事风险了吗？
当然不是！这就要说说另外一个罪名了。
《中华人民共和国刑法》第一百六十一条：
“依法负有信息披露义务的公司，企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
从上述法条可以清晰的看出，（拟）上市公司的财务造假等欺诈行为即使达不到前述欺诈发行股票罪的犯罪标准的，也可能面临违规披露、不披露重要信息罪的刑事风险。当然，本罪是结果犯，即必须要达到一定的损害结果后才能构成犯罪。
最高检、公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条规定：
依法负有信息披露义务的公司，企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成股东，债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;
（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;
（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;
（四）未按照规定披露的重大诉讼，仲裁，担保，关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;
（五）致使公司发行的股票，公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;
（六）致使不符合发行条件的公司，企业骗取发行核准并且上市交易的;
（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的;
（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;
（九）其他严重损害股东，债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
从本次天元所行政处罚书中记载来看：九好集团涉及的“3亿元定期存款占九好集团2015年期末合并报表披露资产总额的32.49%，占披露所有者权益的44.33%，系九好集团的主要资产。”光是这一条，九好集团及其实际控制人就涉嫌虚增资产达当期披露总资产的30%以上，确实达到了立案追诉的条件。
三、中介机构的刑事法律风险
上面谈到的两个罪名都是与股票、债券发行者相关的罪名，那么在股票、债券发行过程中提供中介服务的证券、会计、审计、法律等中介组织及相关服务人员是否也存在刑事法律风险呢？
到目前为止，中介机构尚未被发现因为欺诈发行被追究刑事责任的案例，一般承担行政处罚。在证券发行中，券商与中介机构是独立的看门人角色，因为未尽勤勉、审慎义务而导致欺诈发行成功的，在刑法上一般看成是过失，不构成欺诈发行股票罪或者违规披露信息罪。
但是，若证券公司、中介机构和上市公司串通、共谋后帮助企业欺诈发行上市的，则构成共同犯罪，要承担欺诈发行的刑事责任。例如，证券公司和中介机构明知其财务状况不符合规定，提醒、协助、指示上市公司进行造假的，就是比较明显的共同犯罪。
除构成共同犯罪之外，我国刑法中有单独为中介机构和从业人员设立的罪名。
《中华人民共和国刑法》第二百二十九条：
承担资产评估，验资，验证，会计，审计，法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
最高检、公安部联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第八十一条规定：承担资产评估，验资，验证，会计，审计，法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给国家，公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
（二）违法所得数额在十万元以上的;
（三）虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;
（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;
2.两年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚二次以上，又提供虚假证明文件的。
（五）其他情节严重的情形。
第八十二条规定：承担资产评估，验资，验证，会计，审计，法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给国家，公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;
（二）其他造成严重后果的情形。
回到本次天元所被处罚的事件中，证监会基于行政管理职能对天元所及其负责人和主办律师进行了处罚，都是属于行政处罚之类。
目前并无证据证据天元所及其涉事律师直接参与了财务造假行为，仅仅只是在提供法律服务过程中存在失职。而且由于本次重大重组并未获得证监会批准，也未造成严重的社会危害和实际损失。所以，笔者认为天元所及其涉案律师并不构成犯罪。
粤公网安备 44010602002182号