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【广州刑事辩护律师网导读】当前网络传销犯罪手法不断翻新，具有极强的诱惑性、迷惑性，但其拉人头、非法牟取利益的本质不会变。2018年5月8日，广东省公安厅部署广州警方开展收网行动，成功摧毁“云联惠”特大网络传销犯罪团伙，黄某等多名主要犯罪嫌疑人在行动中落网。经查，以黄某为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司，并依托该公司“云联商城”，以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，涉嫌组织、领导传销活动犯罪。“云联惠”作为全放 龙头老大被查，是互联网消费返利界的大地震!而被定性为传销活动是什么罪名呢?下文是梳理了关于组织、领导传销活动罪的辩护要点及案例解析。
一、组织、领导传销活动罪概述
（一）定义
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导传销活动罪，是指以推销商品或提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。
（二）量刑规定
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一和第二百三十一条的规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
（三）追诉标准及“情节严重”
涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。此处，需要注意两点：（1）组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算；（2）在已认定系组织者、领导者的前提下，再审查其内部参与传销活动人员及层级是否达到追诉标准，而不是在已确定是传销活动的情况下，先认定行为人直接或间接发展的传销人员达到三十人以上且层级在三级以上，进而反推行为人是领导者和指挥者。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（1）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（2）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；（3）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；（4）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；（5）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
（四）何谓“组织者、领导者”
传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。
具体为：（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，如为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计，起到统领、操纵作用的“董事长”类人员；（2）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员，如具体负责传销活动整体开展的“总经理”类人员以及承担具体职责、组织开展传销业务的“部门主管”类人员；（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员，如在传销组织中传授传销方法、灌输传销理念的“宣教”类人员；（4）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，如在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责，对传销活动实施起关键作用的人员。
需要注意的是，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
二、无罪辩点
（一）无罪辩点1：行为人并非传销组织的组织者、领导者或无证据证实行为人是传销组织的组织者、领导者。
案例1：原审被告人王银荣组织、领导传销活动案，案号：（2013）长刑再初字第4号
法院再审查明：2007年6月，原审被告人王银荣经吴某某、唐某某介绍，购买1万元的保健品成为河北华盛康神科贸有限公司的代理商，列入唐某某下线，后发展2名代理商，4名业务员，王银荣在传销活动中属于第五层级，其发展两名下线代理商，其下线两名代理商分别发展一个和五个层级，共计二十余名代理商，数名业务员，王银荣提成收入131440元。原审被告人王银荣参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者；《最高人民检察院和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员，原审被告人王银荣并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。
评析：组织、领导传销活动罪主要打击对象为组织者、领导者，结合司法实践来看，在传销组织中，其组织者是指策划、纠集他人实施传销犯罪的人，即在传销活动前期筹备和后期发展壮大中起主要作用，同时获取实际利益的骨干成员；而领导者则主要是指在传销组织的层级结构中居于最核心的，对传销组织的正常运转起关键作用的极少数成员。对领导者的身份，应当从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面综合认定。
在组织、领导传销活动中常见的组织、领导行为表现为：（1）为传销活动的前期筹备、初步实施、未来发展实施谋划、设计起到统领作用的行为；（2）在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为；（3）在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入行为等。
（二）无罪辩点2：传销组织层级和人数未达到法定追诉标准，或无证据证实传销组织层级和人数达到法定追诉标准。
案例2：王少芳、赵小钧非法拘禁、组织、领导传销活动案，案号：（2016）闽01刑终911号
法院认为：关于上诉人王少芳及其辩护人称王少芳的行为不应构成组织、领导传销活动罪的诉辩意见，经查，在原审起诉指控及原审判决所认定的以刘某、俞某利为总管，孙某飞为经理，程某奇、孔某超为大主任，潘海清、王少芳为小主任的传销组织内，现无证据证实王少芳对潘海清所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为，亦无证明证实王少芳从潘海清窝点人员处获取报酬或返利；在认定王少芳组织、领导的传销人员数量时不应将潘海清窝点的人员包含在内。综上，现有证据不能证实王少芳所组织、领导的参与传销活动人员达到三十人以上，其行为尚未达到组织、领导传销活动罪所要求的人数标准，故不构成组织、领导传销活动罪。上诉人王少芳及其辩护人的此节诉辩意见成立，本院予以采纳。
案例3：贾某某犯组织领导传销活动罪案，案号：（2015）绵刑终字第258号
本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织层级及人数的界定为：其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织、领导者追究刑事责任。本案上诉人贾某某的下线人数以及层级是定罪量刑的关键。本案中，上诉人贾某某在侦查阶段供述其为大经理级别，下线仅十余人，且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判认定上诉人贾某某的下线人数为三十人以上事实的主要证据是证人证言以及举报材料所附的贾某某下线人员结构图。经二审审查，数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况，且举报材料并非各举报人自书，举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性，举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。此外，本案证人证言亦无其他证据予以印证，不能形成证明贾某某“下线已达三十人以上，且层级达到三级以上”这一事实的证据锁链。故原判认定上诉人贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足，本院不予支持。
需要注意的是：（1）30人与3级属并列条件，必须同时符合，二者缺一不可；（2）该30人须是实际参与传销活动的人员，至于未获得传销组织资格，亦非组织中某一层级的单纯提供劳务的人员即打酱油的，则不应计入参与传销活动人员；（3）对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。
（三）无罪辩点3：以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式的活动，没有骗取财物，不构成犯罪或者组织、企业经营的内容合法，不属于传销组织
分析比较现行《刑法》与国务院的《禁止传销条例》规定可得：现行刑法将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴，打击的传销活动是一种特殊形态的诈骗犯罪，是以传销为名行诈骗之实的传销诈骗犯罪行为，骗取财物，是刑法所打击的传销活动的本质特征。而对“团队计酬”式传销则未作规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：对以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。对于以“团队计酬”方式作为幌子或者掩护，实质属于“拉人头”式传销或者收取“入门费”式传销的，仍应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
既然我国刑法作为犯罪进行打击的传销活动是诈骗型传销，而有实质商品交易、实质服务提供的经营型传销（或谓之传统型传销），则不再以犯罪进行打击。那么，在判断一个传销行为是不是刑法所规定的传销犯罪行为时，关键要看这其中有没有实质的商品或服务交易、价格有无虚高，同时要看传销组织的收入来源。有实质的交易、且等价有偿，传销组织收入来源于商品销售、服务提供的，则不是刑法所打击的传销犯罪行为；没有实质交易、价格虚高的，传销组织收入来源于传销参与人员的入门费、人头费的，则是刑法所打击的传销犯罪行为。
当然，如果同一传销组织中既存在“拉人头”式传销或者收取“入门费”式传销，又存在单纯的“团队计酬”式传销的，则应进行严格区分，辩护人也应当厘清各自收益，进而作为对行为人定罪量刑的依据。
（四）无罪辩点4：行为人没有组织、领导传销犯罪活动的主观故意或者现有证据无法证明行为人对组织、领导传销活动行为具有故意的，其行为不构成犯罪
案例4：钟庆成、钟某等组织、领导传销活动罪案，案号：（2013）鄂随州中刑终字第00085号
法院认为：关于上诉人梁某及其辩护人提出上诉人梁鸿甡主观上没有传销的故意，请求二审法院改判其无罪的问题。经查：从现有的证据来看，不能足以证实上诉人梁鸿甡对上诉人钟庆成实施传销活动是明知的，上诉人梁鸿甡仅在钟某的指令下从事了传销环节中一些简单的劳务工作即帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买，故上诉人梁某主观上没有犯组织、领导传销活动罪的故意，其行为不构成组织、领导传销活动罪。
组织、领导传销活动罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利或非法占有的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。
三、量刑之辩
（一）量刑辩点1：在组织、领导传销犯罪活动中，即使层级和人数达到法定追诉标准，但由于行为人犯罪情节轻微的，可争取检察院酌定不起诉或者法院确定免于刑事处罚。
案例5：杨某某涉嫌组织、领导传销活动罪案，案号：渝永检刑不诉〔2016〕11号
检察院认为，被不起诉人杨某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为，其主观恶性较小，认罪悔罪态度较好，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的法定从轻处罚情节，案发前能积极退赔损失，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对杨某某不起诉。
案例6：宋某某涉嫌组织、领导传销活动罪案，案号：扬开检诉刑不诉〔2017〕6号
检察院认为，宋某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定的行为，但结合整个案件事实，宋某某在共同犯罪中地位、作用较小、获利少，犯罪情节轻微。具有从犯，自首，认罪、悔罪态度较好，初犯，无前科劣迹等量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对宋某某不起诉。
类似案例还有：（1）朱某某涉嫌组织、领导传销活动罪案，案号：扬开检诉刑不诉〔2017〕6号；（2）杨某某涉嫌组织、领导传销活动罪案，案号：宿区检诉刑不诉〔2017〕13号；（3）陶某某涉嫌组织、领导传销活动罪案，案号：高区检公诉刑不诉〔2016〕13号等。分析该等案例，不难看出，检察院不起诉的主要依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”
当然，该等案例也给予辩护人非常重要且可参考启示。当行为人在组织、领导传销犯罪活动中，层级和人数已达到法定追诉标准，为了最大限度的为当事人争取到理想、有效的辩护效果，那么辩护人应当着重审查：（1）行为人是否具有自首、坦白、初犯、立功等情节；（2）行为人在整个传销组织的地位以及作用，是否是从犯；（3）是否获利以及获利多少，当然需要明确行为人收取的传销金额并不等于行为人非法获利的金额，如：（2016）湘0104刑初28号；（4）如果案发前未退赔损失，那么辩护人应在征得当事人的同意并认可的情况下，积极与司法机关沟通退赔损失，以表明当事人的认罪态度。
不可忽视的是，对了该类型案件，如果检察院阶段未能争取到酌定不起诉，那么及至审判阶段，也应为当事人争取免于刑事处罚，但判决并非辩护人所能确定，因此亦只能尽人事而已。具体案例如：（2016）湘10刑终104号、（2014）易刑一初字第3号、（2015）梅刑初字第71号等案。
（二）量刑辩点2：关于禁止量刑上重复性评价的辩护策略
所谓量刑上的禁止重复评价，通常是指法条所规定的构成要件要素，在刑罚裁量过程中，不能再度作为刑罚裁量事实，重复加以审酌，而作为加重或减轻刑罚的依据并且同一量刑情节不能被数次评价。虽然，该原则在我国法律并未有明确的法律规定，但其与《刑法》中的罪责刑相适应原则即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”是对应的。司法实践中也不乏这样的案例并且亦为最高人民法院认可。
案例7：唐某、蔡某等人盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案，案号：（2014）赣中刑二终字第83号参见：《人民司法》2015年第2期
法院认为：原判在对蔡某以其曾因盗窃受过刑事处罚这一情节作为认定其构成本次犯罪的必要条件后，又以该情节作为其构成累犯的条件，并以累犯对其本次犯罪从重处罚属重复评价，不妥。鉴于蔡常峰盗窃数额刚过数额较大的起点，且盗窃作案仅一次，并能自愿认罪，可对其在原判基础上再酌情从轻处罚。
案例8：龚德田交通肇事案，案号：（2014）阜刑终字第00482号，参见：最高人民法院公报2017年第6期
法院认为：就本案而言，交警部门就是根据龚德田驾驶机动车超速行驶并且在事故发生后弃车离开现场认定其对事故负主要责任。即龚德田弃车离开现场的行为是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此，原判适用《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定龚德田行为构成交通肇事罪，且系交通肇事后逃逸。显然是对其逃逸行为重复评价，属于适用法律错误，依法应予纠正。
同样，在组织、领导传销活动罪的定罪量刑过程中，也可能会出现这种的情形。比如，被告人通过直接或间接收集资金300万元的情形下，没有组织、领导传销活动罪的其他行为，假设法院认定直接或间接收集资金300万元的行为构成了组织、领导传销活动罪，那么法院不能再对直接或间接收集资金300万元的行为进行评价。倘如法院再行评价此行为认为量刑在5年以上有期徒刑，这就违反了禁止量刑上重复性评价的原则。
（三）量刑辩点3：对涉嫌组织、领导传销活动罪的行为人发展的人数以及层级的认定直接决定着对行为人的定罪量刑。
前已提及，在组织、领导传销活动中，当行为人发展人数达到30人且层级在三级以上就有可能被追诉。而当组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的，则构成了“情节严重”，则可能被判处5年以上有期徒刑，因此，就量刑而言，对于发展人数确定显得尤为重要。
司法实践中，常因客观条件的限制而无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据。司法机关也主要结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。当然，如此认定须得注意以下几个问题：
1.关于“虚点”。所谓虚点是指为达到上平台的要求，自己出钱以他人的名义加入组织，满足条件从而晋级，晋级后可以享受高一平台的待遇。笔者认为，“虚点”不应该计算在参与传销活动的人数之内。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之所以将传销组织内部参与传销活动的人员规定为“达到三十人以上”，其意图在于控制打击范围，只有传销组织内部参与传销活动的人员达到三十人以上，该种规模的传销活动的危害才会达到需要作为犯罪处理追究刑事责任的严重程度，不能因“虚点”的存在形式上达到三十人就追究其组织者、领导者的刑事责任。司法实践，亦有案例如此认定。
案例9：朱某甲组织、领导传销活动罪案，案号：（2016）赣03刑终9号
法院认为：关于上诉人朱某甲上诉提出其伞下的传销人数没有83人，陈某乙U盘中的传销体系表与实际传销人员的数量不符的意见。经查，虽然侦查机关依法提取了陈某乙U盘中的传销人员关系图，上诉人也自始至终承认组织参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，但是认定上诉人伞下的传销人数为83人缺乏其他证据相互印证。首先，上诉人在一、二审时对传销人员关系图的真实性予以否认，声称其传销组织中存在为提升级别而借用他人名义自购自返“产品”等问题。其次，相关传销组织人员的银行账户记录也无法证实上诉人组织参与传销活动的人数是否达到了83人。综上，认定上诉人组织参与传销活动的人数为83人证据不足，上诉人的相关上诉意见予以采纳……因根据现有证据无法确认上诉人组织参与传销活动人员的具体人数已达83人，根据其犯罪事实和情节，对其还可酌情从轻处罚，故依法应当予以改判。
案例10：徐某组织、领导传销活动罪案，案号：（2015）洪刑初字第93号
法院认为：本案被告人徐某在组织、领导传销活动中，其会员名下注册的会员到达了361人，但因注册的会员中存在系借用父母、子女、亲朋好友的身份证虚拟注册，且本案中没有对被告人徐某收取会员的传销资金数额进行鉴定，故认定被告人徐某系情节严重的行为证据欠充足，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（一）项、第（二）项的规定，被告人徐某的行为认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”不宜，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
2.关于参与传销活动人员认定。参与传销活动人员应仅限于实际参与传销活动的人员，包括传销活动的原始发起者、策划者、操纵者以及“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的人员。对于没有获得加入资格、不属于传销组织中某一层级的单纯提供劳务的人员，不能计算为组织内部参与传销活动的人员。单纯提供劳务的人员，尽管客观上为他人直接从事传销活动提供了方便，但其行为对该传销活动的规模及造成的危害不会产生影响，因而不应将这些人员计算在内，从而避免不当扩大打击范围或加重组织者、领导者的刑事责任。
3.对于发展人数应结合证据综合认定，仅凭电子物证检查报告、被告人自书传销体系图，不能认定传销人数。如在（2015）蜀刑初字第00393号案中，法院即认为：对于被告人唐某、达到老总级别，组织、领导的传销体系内的传销人员达到19级339人指控事实，公诉机关仅提供了电子物证检查报告予以证实，唐某、陈某均供述虽已达到老总级别，但先后离开传销团队，不知下线具体人员。公诉机关认定的上述三被告人传销人员下线人数，证据不足。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。与之相类似，（2015）绵刑终字第258号案（参见案例3）亦是如此。
（四）量刑辩点4：单位犯罪
根据刑法第二百三十一条的规定，单位可以构成组织、领导传销活动罪。如果能够认定为单位犯罪，那么就单位内直接负责的主管人员和直接责任人员应当承担的刑事责任相较于自然人共同犯罪而言，量刑上要轻得多。构成单位犯罪，必须同时具备两个要件：一是以单位名义实施；二是违法所得归单位所有，此特征是区别单位犯罪与自然人犯罪的关键所在。据此，在认定本罪单位主体时应当注意把握以下几点：
1.单位必须依法成立。对于合法成立的单位，为了给单位谋取利益，经单位集体研究决定从事组织、领导传销犯罪活动的，应以单位犯罪论处。如前所述，本罪规制的系传销活动而非传销组织的组织和领导行为，而合法成立的独立组织在正常的业务范围外，也有可能从事传销活动，此时可以构成单位犯罪。
2.单位犯罪与自然人犯罪的区分。实践中，对于客观存在的单位，如果仅仅是传销活动的“壳公司”，那么就以自然人犯罪论处。依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定，此种犯罪一般包括以下三种情况：（1）个人为从事传销而设立公司、企业；（2）公司、企业设立后主要从事传销活动；（3）个人盗用单位名义组织、领导传销活动，违法所得由个人私分。
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