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【广州刑事辩护律师网导读】有一些新兴的商业模式，刚面世时也许很受欢迎，但久而久之就会演化的犯罪工具，短信群发就是这样。近年来，短信已成为骚扰广告和诈骗信息的代名词。诈骗案中的50%来源于电话诈骗和短信诈骗，短信诈骗已演变成一个重大的社会问题。短信诈骗类型从最初的中奖、房租汇款，到网银升级、邮包藏毒、退税补贴，再到冒充公检法人员、冒充税务人员、伪造网上通缉令等等，已扩展到数十种，五花八门、覆盖面之广令人难以招架，防不胜防。并且从过去“乱枪打鸟、漫天撒网”向“锁定信息、精准下套”转变，骗术不断翻新，欺骗性更大，靶向性更强。2011年、2012年、2013年全国通讯信息诈骗分别发案10万起、17万起、30万起，年均增长70%以上。每年因通讯信息诈骗导致的民众损失达100余亿元，平均单笔金额超过5万元。发案率始终居高不下，但破案率和赃款追回率却极低，目前各地通讯信息诈骗的破案率不足5%，在被破获的案件中，赃款追回率同样不足5%。违法成本低，导致诈骗分子肆无忌惮、猖狂作案。正是因为政府部门、司法机关、人民群众对短信诈骗均深恶痛绝，导致新出台的司法解释规定异常严厉。2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，发送诈骗信息五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”（ 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑），以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”
本案当事人的弟弟开广告公司从事群发诈骗短信业务，肯定涉嫌诈骗。虽然其不是直接实施诈骗行为的人，也没有直接接触被害人，只是群发短信，更没有从诈骗所得中直接分享利益，但是属于帮助诈骗的行为，是诈骗犯罪能够得逞的重要一环。司法解释对此的量刑档次有明确规定。一般老百姓认为群发短信不是什么大不了的事，更不会涉嫌犯罪。但恰恰相反，法律规定是极其严厉的，群发短信动辄数万条甚至数十万条，一下子就达到应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的档次。本案的关键问题是，当事人基于亲情而帮忙，是否构成共同犯罪？亲属在干违法犯罪事情的时候，这个忙该不该帮？
【案情简述】
2014年6月开始，徐小某与他人一道在出租屋内从事群发诈骗信息活动。其房间内安放了十三、四台电脑，通过电脑一共连接了三十几台短信群发器。一台群发器可以插8个或16个手机卡。插入手机卡后，就可以操作电脑向目标手机号群发送短信，群发短信的业务是通过QQ在网上打广告并接单，一般是发一万条广告短信起步，短信内容不限，与本案有关的有两种内容，一种是关于复制手机卡的短信，即假装询问别人称，你想知道他的手机短信内容及通话记录吗？通过复制其手机卡即可实现。另一种是关于发放贷款的短信，即假装通知别人称，你的资信已达到我们的贷款标准，可以联系我们办理高额贷款。以上信息每条收取三分钱，其成本是每条二分钱。每张手机卡发完一定数量的短信，就不能用了，必须换另一张手机卡。徐小某的客户通过委托徐小某发送诈骗短信来进行后续的诈骗，但是徐小某发送完短信后就不再参与后续的诈骗行为了。据估计，本案一共发送了40多万条短信。徐某因为小孩放暑假，就从江西老家到广州的弟弟家来看望父母，因为弟弟开办公司做广告行业，工作很忙，她就偶然的顺手帮一下她弟弟，结果刚开始做就被抓了，仅仅一个小时。
【办案策略】
本案中，徐某基于亲情而偶然帮其弟弟徐小某操作电脑发送广告短信，这种行为从法律上介乎于罪与非罪之间，但从情理上是非常冤枉和值得同情的。辩护律师在侦查阶段及批准逮捕阶段，没有看到案卷具体内容，也无法进行积极调查取证，在没有更多有效证据的情况下，除了尽量的从犯罪构成上去辩护之外，只能更多的融入情与理的分析，以增加说服力和感染力，促使办案人员同情当事人及采纳我们的观点。
一、法律规定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第二条规定：“诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；……”
上述司法解释第五条第二款规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；……实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”
《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
二、辩护意见
本案的形势看起来确实非常严峻，但我们通过会见徐某后认为，从主观及客观上综合来看认为应属无罪案件，有较大的机会获得成功。而且本案发送短信数量巨大，判刑会非常严重，只能选择做无罪辩护。于是我们向公安机关提交《变更强制措施申请书》以及《建议不呈批捕申请书》，均没有得到公安机关认可。在得知公安机关向检察院呈送批捕后，又第一时间向检察院提交《不予批准逮捕法律意见书》，观点简要如下：
1、徐某自身没有诈骗公私财物的故意，也不可能明知或应知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，她根本不知道整个诈骗短信及后续的诈骗产业链条是怎么回事。
2、徐某与其弟弟没有共谋。徐某的弟弟没有告诉过徐某，这些群发短信是什么内容，也没有要徐某帮忙，只是要她好好带着小孩玩。徐某看到其弟弟非常忙，自己和小孩吃住都在他家，而且父母也是弟弟来赡养，心里感激，所以主动要求帮点忙。
3、徐某作为家庭主妇，文化程度很低，又基于亲情而帮忙，不可能对其自身的行为有充分的认知度，不具备期待可能性。徐某向公安机关供述说她案发前一天才来广州，是带小孩来弟弟家过暑假并看望父母，她老家在江西，她是全职在家带小孩和照顾家人的生活。她弟弟是开广告公司接单的，她被抓获当天，只是帮她弟弟在群发设备上插手机卡，她认为这不是诈骗行为，她都没注意看这些信息的内容，根本没有意识到这是诈骗信息，她一直以来都非常信任和崇拜她弟弟，认为她弟弟是有本事的人，绝对不会做违法的事情，她弟弟是开广告公司的，从事的是普通的广告业务。
4、辩护人认为，徐某的行为是生活中基于亲情的寻常的帮忙行为，不是诈骗犯罪行为，这种行为的动机只是基于亲情，而没有任何非法占有他人财物的主观故意，这是符合人之常情的。如果因为此无意之举，就被认定为诈骗罪，而且量刑极其严重，这是典型的“动辄得咎”，这将导致亲人之间无法再信任，这是严重违背人伦的。
5、徐某的涉案程度不深。徐某在案发前一天才来广州，案发当天的上午9点刚刚坐在电脑上操作群发短信广告，刚好一个小时，警察就上门了。
6、退一步来说，本案即使构成犯罪，司法解释也明文规定属于犯罪未遂，鉴于徐某是全职家庭主妇，法律意识淡薄，刚来广州，属于初犯和偶犯，没有社会危险性，而且本案证据均已被查封扣押，徐某与购买发送短信服务的人没有任何联系，故建议不予逮捕。
为了让承办检察官重视自己的意见，辩护律师从徐某家属那里调取到了徐某案发前一日刚从江西坐火车到广州的火车票，证明徐某刚来广州，以及徐某与小孩的合照及与父母还有徐某弟弟的小孩的合照，证明徐某确实是带小孩来广州过暑假。然后辩护律师排除阻碍，想尽办法终于能够面见检察官，希望能够说服检察官从亲情的角度理解并同情徐某的行为。最终，检察院采纳了辩护律师的观点，认为事实不清，证据不足，且没有逮捕必要，不予批准逮捕。
【律师评析】
一、 融情于法，辩护获得成功。
辩护工作就是说服人的工作。辩护律师在说理的过程中，寄寓人们共有的朴素的情愫，理中含情，让说理更加有深度、厚度，更有说服力、感染力，让情感拨动案件经办人的心弦，生起对当事人的同情，那么对于那些情节特别轻微，可左可右的案件，就可能会有很好的效果。
马克思曾经指出:“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”家庭是社会的细胞，亲情是人类的本能。兄弟姐妹等亲属之间的相互关爱之情是人性的体现,是基本的伦理道德，是正义的、合理的本能行为。因此,在建设和谐社会的过程中,司法必须以人为本,尊重人性,重视维护根植于人性之中的善良亲情，让冷酷的刑法亦有关爱人性的脉脉温情。
本案中，徐某首先是没有主观故意，对违法性没有认识。其次，她因为小孩放暑假，就从江西老家到广州的弟弟家来看望父母，因为弟弟开办公司做广告行业，她基于亲情而帮其弟做一点事情，是合乎情理、合乎人性的，这种帮忙的行为是自然而然的或者是理所当然的，是无法用理性去甄别和衡量的。我们不能要求徐某违背亲情和人性，所以徐某一时错误，情有可原，不应被视为犯罪，检察机关不应对其批准逮捕，以彰显法律的人文情怀。
二、罪与非罪的模糊地带，导致人们踏入陷阱。
违法犯罪与正常经营之间的距离越来越模糊，老百姓法律意识不强的话，很难分辨罪与非罪之间的差别，很容易碰触红线越过雷池。短信群发曾经是一大批广告公司的主营业务，曾经也是风生水起，甚至可能是日进斗金，但随着智能手机社交软件的崛起，短信已逐渐衰落，经营者应该审时度势，预先研判，随着大势转变升级经营模式，否则就会被大浪淘沙淘汰出局。也有一些胆大者想打插边球，违规经营，但是也容易踩中地雷，触犯法律。经营者如何甄辨短信广告的内容？如何避免刑事法律风险？这就要加强法律学习，经营者可以没有法律知识，但是不可以没有法律意识，在复杂的社会体制和法律规则之下，如果没有法律意识，无异于裸奔。聪明者就会聘请法律顾问，随时请教咨询律师，尤其是在重大决策前专门咨询刑事律师，控制刑事风险，防患于未然。
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