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【无罪案例】网络赌博引发的牢狱之灾 ——谭某涉嫌赌博无罪案

来源:广州刑事辩护律师网   作者:广州刑事辩护律师金鑫  时间:2019-11-13

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作者:金鑫律师 北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部风险防控部主任

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【阅读提示】

网络赌博,是一个隐秘又大的地下产业链。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》中对“网络赌博”进行了界定,即利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据,组织赌博的活动。因此,网络赌博犯罪,可以定义为以盈利为目的,利用现代通信手段和金融交易手段进行的赌博活动,包括利用互联网聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。

多数赌博网站釆取会员制,登录的IP地址和网站域名会不断更换,网站的服务器则设置在境外,参赌人员完全用虚拟的身份下注参赌,具有很强的隐蔽性根本无法取缔和实行网络屏蔽。赌博网站采用“传销式”发展下线的方式,短时间内就能集聚庞大的用户数量和赌注资金。大量赌资都通过地下钱庄流向境外据公安部权威人士估计,境外网络赌博每年从我国抽走上千亿资金

很多人能够沾染上赌博,都要归功于一个隐秘的群体,那就是混迹于富人圈的赌场掮客,他们的背后有着强大的专业支持力量,譬如完善的目标群体个人信息数据库,专业化的社交能力培训及团队围攻作战方案。总之,只要你是一块肥肉,就早已进入了他们的视野。此前的赌场掮客群里早已在珠三角地区泛滥,随着网络赌博的兴起和电子支付的便利化,赌场掮客已演变成更加普遍的网络赌博代理。不管是老版本的赌场掮客,还是升级版的网络赌博代理,其拉人下水的套路无非就是“三板斧”,第一就是通过各种表象(譬如全身奢侈品)来展示其自身的经济实力及软实力(譬如人脉关系的展示),让你认可他。第二就是没有任何目的性的与你拉近距离,进行感情攻势、感情投资,让你信任他。第三就是设局让你接触赌博,先让你赢很多钱,让你疯狂起来,再让你加大赌注,甚至孤注一掷,最后一败涂地、家破人亡。所以,那些已经停下来享受生活的人们,如果恰好在内心深处又有较强的赌性和不服输的个性,那么就不得不谨慎不得不防。

 

【案情简介】   

一、步入泥潭

当事人谭某,男,四十多岁,佛山顺德本地人,在全球家居生产基地——佛山市顺德区开办一家家居配件工厂,因为整个家居产业链已经非常成熟完善,所以他的配件厂的下游客户群体以及工厂订单均比较稳定,配件厂日常业务交给聘用的厂长打理,财务由他老婆亲自把关,他每天的工作就是谈谈客户,喝喝茶,打打牌,过着富足滋润的生活。

一切看起来很美好。但是平稳的表象之下却暗流涌动。他作为当地不大不小的一个富豪,虽然不可能上财富排行榜,但是却有人在暗中关注他的动态。他就像一只在草原上悠闲漫步的羊羔,早已被凶恶的狼群盯上了,却丝毫没有引起警觉。这个狼群,就是赌博网站代理。  

于是很自然而然的在一次饭局中,谭某与网络赌球的代理商廖某“偶遇”了,平日热爱足球的谭某与一个廖某“一见倾心”,两人相谈甚欢、相见恨晚。在廖某介绍之下,谭某开始了网络赌球的尝试,一开始就连续赢钱,从此就慢慢步入了泥潭。

 

  二、隐秘赌博

在家居行业产业链当中,付款周期相当长,拆借和占用资金很普遍,基本上都是三角债的关系,大家的利益捆绑在一起。在做生意的老板群体中,口碑就是信誉,就是履约能力和融资及还款能力的保障。但是一旦沾染赌博和毒品的消息传出来,名声立马扫地,供应商立刻催讨货款。因为谭某经营的是正当生意,在自己的生意圈朋友圈中的名声一向很端正、正派,而廖某亦认识谭某生意圈中的其他朋友,为了防止廖某向他人透漏自己赌博的事情,从而影响生意信誉,所以谭某在找廖某要网络赌球网站的账号时,就谎称是给朋友要用,而并非自己用来赌的。谭某开设第一个账号参与赌球后,在试水投小注阶段连续赢钱,于是他很快就变得兴奋起来,继续加大投注额,但很快就输了钱。他自己分析认为,该账号的数字“4”不吉利,所以他找廖某要了第二个赌博账号,仍然是以帮朋友要的名义,不久之后又要了第三个。前前后后他一共使用三个账号进行网络赌博。并且每个账号跟廖某对账清算时,他都称是代朋友结算。

 

三、终于涉案

2015年,佛山市公安局开展了打击网络赌博专项行动。一个牵涉到境外的特大网站开设赌场案被立案侦查。廖某作为该网络赌博案的代理者,被刑事拘留。在公安机关的讯问过程,他为了自身立功减刑,供出了谭某,因为他认为谭某组织了三个人来参与赌博,属于下线。于是公安机关以涉嫌赌博罪为由将谭某刑事拘留,并搜走了谭某电脑、手机、银行卡等物品。

 

【办案过程】

一、遭遇骗局

谭某被刑事拘留后,不无例外,谭某的家人立即广泛的发动社会资源,到处找关系,找办案单位和经办人员疏通说情,最后都被严词拒绝,无功而返。日子一天天过去,还不见谭某被释放。在谭某的家人一筹莫展束手无策的时候,终于有人提醒他们可以试一试随便请个律师去了解一下里面的情况,谭某的家人此时才如梦初醒,将心思转移到法律轨道上来。

在看守所门口的咨询档口里面,谭某的家人受到某位梳着整齐发型,带着金边眼镜,颇有学者风范的人士热情的接待,该人士递上来的名片上写着“某法律咨询公司资深法律顾问”。 谭某的家人简单的描述了一下他们打听的案情之后,该人士就开始口若悬河高谈阔论,讲完一番玄乎的法律术语后,最后画龙点睛道,“我们能在看守所傍边开公司,你就知道我们的关系有多硬!这个物业就是看守所的,我们的租金是交给看守所的。我可以随便进出看守所。我打开手机让你看一下,张三所长李四副所长的手机号码我都有。”

正当谭某的家人将信将疑的时候,该人士继续斩钉截铁的说道,“你们出二十万,我保证帮你把人捞出来!先付一半作为定金,我们的律师团队先进去会见一下,然后去打点关系,事成后你再付另一半,我也不怕你跑掉,我有本事把人捞出来,就有本事把人再抓进去!如果事情办不成,我把钱退给你,但是要扣掉三万元作为茶水费。”

谭某的家人中有人同意有人反对,谭某大哥同意的理由是,此前自己去找关系都被拒绝,现在只能死马当活马医了,否则工厂会垮掉!谭某老婆反对的理由是,对方拿了十万块跑掉了找谁去追?咨询档口的人士并没有听到谭某家人之间的窃窃私语。但似乎洞察到谭某老婆的犹豫,走过来对着她说,“你看,我是退休的法学教授,我搞了几十年的法学研究和教学,都不知道骗人该怎样去骗,那些省长们都是我的学生,我为什么要骗你?即使你不相信我,你看这个档口摆在这里也不会跑掉,我们好不容易才找关系开这个档口,远远不止志十万块!你可以坐在这里观察,我每天都收钱办案,何必要跑路?你看到有人来我这个档口说我是骗子了吗?”

满满的套路,满满的说话技巧。谭某的家人终于下定决心,当场签了合同,交了十万元。该咨询档口倒是非常诚信,马上叫一个年轻律师过来办理会见手续,下午就可以会见了。第二天早上,谭某的家人再次来到该咨询档口,该人士非常沮丧的说,“我对你们的案子非常重视,你看,昨天下午就派律师去会见了,昨天晚上就开始运作关系,请客送礼已经花掉三万元,收据我都保留了,你可以看,我被灌了一斤洋酒,真的是舍命救人,最后结果还是不行,今天大清早,领导回话说,这个案子是严打,是上级部门督办的案件,省公安厅都盯着的,说暂时不敢动,要么你们再等等,应该有转机。要么再继续动用我的学生某省长的关系,但是这个费用……。”

听到这样的说法,谭某的家人也是无可奈何,但又举棋不定。该人士继续说道,“要么这样,我先把七万块退给你们,你们可以再去找其他的关系,不能耽误你们啊!我这边会继续帮你使劲,如果可以帮上忙,我会跟你们沟通,下次是事成之后再收费,且不再收任何茶水费。我也可以免费帮你跟看守所打招呼,让他在里面不要太辛苦!”事已至此,即使感觉上当受骗了,谭某的家人也是哑口无言,不能跟该人士翻脸,恐怕对谭某不利,所以只能拿了七万元悻悻的回家了。

其实该咨询档口一开始看中的就是三万元,其他的说法都是套路。这种诈骗方式的利润很高,但风险又很低该三万元中只有极少部分分给年轻律师作为会见一次的律师费。交钱的家属的内心是五味陈杂,但一般都不会去投诉举报,只能是哑巴吃黄连。

 

二、不愿代理

谭某的家人在吃亏上当之后,才开始广泛打听和比较,寻找口碑好的专业刑事辩护律师。对于这种既找过关系又受过骗的家属,笔者的态度是“哀其不幸,怒其不争!”所以是拒绝接待的,他们始终还是不信仰法律,不相信专业的力量,他们请律师是一种买卖的心态,认为花了律师费,就一定要在多少天之内把人“捞”出来,就是一手交钱一手交人的观念,否则请律师是没用的。他们的内心敏感又多疑,不尊重律师的专业劳动,不理解律师职业的实质。这不属于笔者的客户范围。

谭某的家人通过笔者的多年的好朋友介绍,前来咨询过一次,笔者了解整个事件的来龙去脉后,看在老朋友的情分上耐心的回答完谭某家人的疑问,收完咨询费后就直接拒绝代理了。此后,他们又咨询了多家律师事务所,最后还是认为笔者的背景和成功案例最好,解答咨询最专业,提出的辩护思路最可行,回过头来又多次请求笔者代理该案件,笔者的老友也多次说情。在这种情况之下,如果还不接受委托的话,恐怕会有负面影响,所以笔者立即介入该案。

 

三、发现蹊跷

会见后才得知上次去会见的年轻律师根本没有了解案情,而是像念课本一样宣读犯罪嫌疑人的权利与义务,然后问谭某在生活上有什么需要。还没等该律师说完,谭某转身就走了。但是侦查机关却加班加点的轮番提审,要求谭某供出三个赌博的下线。但谭某哪里有下线可供,因为那三个账号都是他自己一个人使用。

本案中谭某不存在聚众赌博的行为,没有组织3人以上赌博,而仅仅只是自己一个人在赌博网站上赌球。他曾经向廖某要过三个赌博账号,因为谭某是做正当生意的,为了维持良好的商业信誉,他瞒住廖某自己使用的事实,谎称是给朋友用的。但是,这三个账号均是谭某自己一个人使用,而没有给他人使用,并没有所谓的下线。侦查机关应该可以从谭某的通话记录、短信记录、银行流水记录看出,谭某只是与廖某一个人联系,而没有组织、招引他人参加赌博,更没有从中抽头渔利。

  谭某也不存在以赌博为业的行为。谭某有自己的正当生意,其在顺德区龙江镇家具材料市场开了一家家具配件厂,有稳定的业务和稳定的经济来源,而不是以赌博为业。

  另外,谭某是从今年春节以后才慢慢开始在网上赌球,赌博时间不长。而且是在空闲时间参与,目的是为了消遣娱乐,而不是以营利为目的。

 

  四、艰难交涉

  基于上述分析,笔者信心十足地撰写了《取保候审申请书》,向佛山市公安局分局治安大队及法制科提交。隔天便得到书面回复,结果不予改变强制措施。本着不气馁,不放弃,不抛弃的刑辩精神,笔者再次主动出击,联系了佛山市公安局分局治安大队的经办民警,求其当面听取辩护律师的意见,当面沟通案情。经过再三努力,经办民警在经领导批准后终于答应面谈。但是等笔者去了治安大队,经办民警便开始长篇大论地做笔者的思想工作,企图说服笔者去劝说当事人谭某早点认罪,并供出下线,以利于他们侦查结案,也利于谭某从轻处罚。笔者无奈只能强装微笑作倾听状,耐心等待他讲完之后。然后转移到其他轻松的话题为缓兵之计,缓和了气氛,也拉近了距离,然后断然拒绝了他们的想法并据理力争,请求他们尽快调取以下证据,以免办成冤案:1、谭某的通话记录;2、谭某银行卡的交易记录及交易对手账户信息;3、谭某电脑里登陆赌博网站所使用的三个账号的登陆痕迹。

  笔者认为,上述三个方面的证据能够互相印证,证明谭某没有与所谓的三个下线联络,没有与所谓的三个下线有银行对账,三个账号都是自己使用,自己登陆。经办民警说前两个证据已经在调取的过程中了,第三个证据要报领导研究后再决定是否调取。然后叫笔者离开了。

 

  五、柳暗花明

在等待经办民警调取证据的过程中,笔者向谭某的妻子说明情况,看她是否能以配偶的身份通过合法的方式去调取谭某的通话记录及银行卡交易记录。结果很幸运的是,通话记录通过网上营业厅可以下载,银行卡交易记录通过网络银行可以下载。下载之后,笔者让谭某的妻子仔细研究,看能否将通话记录中的对方电话的身份以及银行交易对手的信息全部标记出来谭某的妻子因为与谭某共同经营工厂,朝夕相处,对通话记录中的对方电话所对应的姓名及银行转账的对方身份都非常熟悉。

全部标记出来之后,我们通过通话记录发现,谭某完全生活在一个熟人社会,没有与其他的陌生人或可能的赌博下线联系,与上线廖某联系都只是通过短信。通过银行卡交易记录发现,谭某的银行卡都是与生意合作伙伴及亲戚朋友之间转账,只与一个陌生的银行卡号经常性的有汇款记录,我们此卡号在ATM机上输入查询,显示*”(即很有可能就是廖某的名字。

笔者喜出望外,赶紧带着证据提交上次见过面的经办民警,并强烈要求侦查机关从谭某电脑中提取上网痕迹,以便进一步查明事实。这一次经办民警非常客气的接待笔者,并称赞笔者是他见过的最有责任心的辩护律师。

第二天,笔者便得到好消息,谭某由刑事拘留改为行政拘留十五天,当天释放,谭某被要求放弃国家赔偿的权利。

至此,笔者又获得了一个因在侦查阶段积极介入,主动调查取证,在公安机关报送批准逮捕之前就无罪释放的成功案例!

 

【辩点解析】

如何区分赌博罪的罪与非罪的界限?

中国社会有“小赌怡情”的风俗习惯,所以在日常生活中,很多人都会问:如果只是平时打打牌,搓搓麻将,支付较少的赌资的行为,是否也构成赌博罪呢?其实刑法规定的已经但是罪与非罪之间的区别还有不太容易分得清的。对于那些虽然多次参加赌博,但输赢都不大,主要是以娱乐为主要目的,而不是以赌博为生活或主要经济来源的,都不能认定赌博罪。譬如家里来客人了,主人为客人提供赌场、赌具,这是人之常情,因为主人未从中获利,也不能认定赌博罪。是情节较为严重时,涉及违反《治安管理处罚法》第七十条之规定,以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。

根据《刑法》第303条的规定,赌博罪,是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。“聚众赌博”是指为赌博提供赌场、赌具,组织、招引他人参加赌博,本人从中抽头渔利的行为。“以赌博为业”是指以赌博为常业,即以赌博所得为其生活或挥霍的主要来源的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定:“以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第303条规定的聚众赌博:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的”。

以上司法解释分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准其中之一,即可认定属于聚众赌博。实践中还需要注意以下几点:该三项标准规定的均是累计数量,凡是未经行政处罚或者刑事处罚,且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的,均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定,赌博罪的追诉时效期限是5年。根据《治安管理处罚法》第二十二条的规定,赌博违法行为的追究时效期限是6个月。就是说,行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的,其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到《解释》规定标准之一的,即构成聚众赌博。既然刑法规定的是聚众赌博,那么,每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上,否则不能称之为聚众。在此基础上,才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。本条第(三)项规定了20人的参赌人数,指的是不同的个人,而不是参赌人员达到20人次以上。
   

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