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【缓刑成功案例】无知者就无罪吗? ——王某走私珍贵动物制品(象牙)缓刑案

来源:广州刑事辩护律师网   作者:金鑫  时间:2018-06-20

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作者:金鑫律师 北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部副主任

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广州刑事辩护律师网导读

俗话说无知者无罪,就是你不知道这件事情的原理或者道理,是出于无心才办了错事,所以没有罪过。但事实真的如此吗?出于无知而违法犯罪,究竟要不要付出代价?古希腊哲学家苏格拉底说,“没有一个聪明人会相信有人自愿犯罪,或自愿作恶,或实施任何邪恶的行为。一切恶行都是不自愿地犯下的”,当行为的实施者“做出错误选择时,使他们犯错误的原因就是缺乏知识”。这就是无知者无罪观点的典型观点。现实中人由于“无知”而犯错,会得到原谅。

这是从社会公众认知或道德层面来讲的。具备法律常识的人都知道,对于那些违反人类道德、具有反社会性的自然犯罪(譬如杀人放火、抢劫盗窃等),肯定是不能适用“无知者无罪”这一观点的。但是,对于那些只是因为法律上规定这种行为应受到一定的处罚,因而成为犯罪的法定犯或行政犯而言,确实有很多当事人不知道这是犯罪,所以往往以不知道这是犯罪来自我辩护,但往往是徒劳的


本案这种走私象牙案件,当事人由于缺乏法律意识,不知道携带象牙制品入境是违法犯罪行为,或者应该具有模糊性或概括性的违法性认识,但并没有引起重视,存在一定的侥幸心理,认为不用申报,或者走无申报通道可以逃避监管,但这并不妨碍法院对犯罪的认定,因为法院可以推定当事人“明知”。机场海关对于特别监管的地方入境的航班都会严格查验。对于出国工作或旅游的人来说,确实需要了解相关的法律知识,防范刑事风险,以免因为法律的无知而付出沉重的代价。

 

【案情简述】  

2015年4月20日,王某在南非购买象牙制品44件。同年4月28日,其携带装有上述44件象牙制品的行李,乘坐KA782航班(南非-香港-广州)从广州白云进场口岸入境,经过海关查验区时,走无申报通道,未向海关申报任何物品,海关人员从被告人王某的行李箱内查获上述44件象牙制品,经华南野生动物物种鉴定中心鉴定,上述44件象牙制品中有40件共3890克为现代象牙制品,属《濒危野生动植物物种国际贸易公约》中被严格禁止国际贸易的物种,价值人民币162084.63元。

 

【辩护策略】

我接受委托后,通过会见以及阅卷,认为本案的难点在于:1、机场及飞机上的多处地方均有禁止携带违禁物品的提示及主动申报的提示,王某是在南非工作,且多次往返南非与中国,不可能不知道象牙是违禁物品,且有多次携带牟利的嫌疑;2、携带数量比较大,超出正常的收藏或送礼的范畴;3、王某称有一部分是帮别人携带的,但是没有任何证据加以证明,给法官造成一个推卸责任不真诚悔罪的印象;4、司法解释规定案值20万以上的,判处五年以上十年以下有期徒刑,本案案值接近20万,按照常理,可能判处三年至五年的有期徒刑,如果这样的话,就无法适用缓刑了。

我在法庭发表的辩护意见如下:

本案的证据有海关的查验记录、扣押清单、查获经过、鉴定意见等书证、物证,且被告人王某表示认罪,所以辩护人对公诉机关指控被告人王某构成走私珍贵动物制品罪的法律定性没有异议,而是综合其在本案中的主观故意、社会危害性、认罪态度等情节,为其做罪轻辩护,希望法庭能从轻处罚并适用缓刑。

    一、王某的主观恶性较小。

     1、从动机上看,王某没有走私象牙牟利的动机,而是准备带回国给同事、亲戚们当作纪念品和手信。2、从心理状态来看,当时,周围的中国旅客都在买这些象牙制品回国当手信,王某出于从众、随大流的心理,于是就购买了这40多个象牙制品,这从另案被告人陈淑梅的供词可以辅助证明。3、从购买象牙制品的来源来看,王某涉案的这些象牙制品是其在逛南非的公开营业的集贸市场的工艺品店时买的。王某并没有直接从猎捕、杀害大象者手中收购并走私。4、从法律意识来看,虽然当时有人说过这是象牙制品,但是王某由于不懂法律,没有引起重视,其并不是非常明确的知道携带象牙制品入境是违法的,王某的主观故意状态是“应知”而非“明知”。5、从购买成本上看,我们对鉴定意见没有异议。但是王某购买象牙制品时价格很便宜,王某购买这些物品一共花费约合人民币3000元左右,其中有一部分不是象牙制品,不包含本案之内,本案象牙制品的购买价格大约1000至2000元。6、从常人的生活情理上说,出国一趟很不容易,何况是去南非这个遥远又神秘的国度,为亲朋好友购买具有当地特色的礼物花费3000元也是很正常的逻辑,所以当时王某就稍微买多一点,购买了40多个,因为王某是东北人,朋友较多,有东北人性格中的热情、好客、热爱交友等特征,所以对于购买的数量也能够得到符合情理的解释。

二、王某的行为客观上没有造成海关监管秩序的重大损害,其涉案的象牙制品数量已被当场收缴,情节轻微,社会危害性小。

三、王某在通关时并无刻意、恶意逃避海关检查之行为,在海关人员要求查验时积极配合,在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述,认罪态度良好,且是偶犯初犯。

    王某案发后一直如实供述犯罪事实,真诚悔过,并表示愿意接受惩罚。根据卷B第34页下半部,王某第四次讯问笔录:“当时去南非主要是为了工作,我在公司的收入还可以,每个月五六千到一万多不等,不需要通过买卖象牙制品来牟利,我文化层次比较低,法律意识薄弱,没有想过带象牙是犯罪,买回来也只是想着留个纪念或者赠送亲友。这次事件令我教训深刻,我在看守所这段日子加强了法律法规的学习,今后一定不烦类似错误。此外,我还积极配合公检法部门的工作,争取轻判。”

由以上供述可以看出:第一、王某具有正当工作,拥有稳定的收入来源,并没有走私牟利的动机。本案涉及的象牙制品系王某偶然购得,具有偶发性,这与持牟利意图的违法走私行为是有天壤之别的;第二、王某在海关人员要求查验时积极配合,在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述,认罪态度诚恳,有悔罪表现。

四、出于王某是因对法律的无知不小心踏上刑法的禁区,应当在符合法律的范围内,在国家刑罚宽严相济的刑事政策的指引下,应作宽缓化处理。

    刑法打击的走私行为,是以故意违反海关法规,逃避海关监管,逃避应税数额较大的行为为重点、重严打击的对象,对于诸如出国旅游、劳务派遣等偶然携带象牙制品回国作为个人收藏、欣赏或者馈赠亲友等不具有牟利性质的行为,刑事政策以及司法实务已普遍作宽缓化处理。我们也注意到,贵院及全国其他各地法院的判决中,也曾经有过多起类似的案件都判决适用了缓刑。譬如:1、(2014)穗中法刑二终字第162号刑事判决书,被告走私象牙制品4.373kg,价值182209.791元,最终判处有期徒刑2年,缓刑3年,并处罚金30000元。2、穗中法刑二终字第94号刑事判决书,被告走私象牙制品4.627kg,价值192793.209元,最终判处有期徒刑2年,缓刑3年,并处罚金3000元。以上判决刑罚的轻重虽略有不同,但基本上都遵循从轻、减轻的原则来处理,而且均对被告适用缓刑。

    五、王某本人表示真诚悔过,愿意缴纳罚金,以承担责任、弥补自身的过程。王某的家属也咨询了王某的户籍所在地(也是实际居住地)的基层政府部门(村委会、派出所、司法所),相关部门表示当地基层具备完善的社区矫正的各种制度和条件,可以对判处缓刑的被告人实施社区矫正,进行缓刑考验和监管。

最终,广州市中级人民法院采纳辩护人的观点,根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性以及王某归案后的认罪态度,判处其有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金四万元。

 

   【律师评析】

    一、如何判断走私犯罪中的明知与应知?

实务中,我国刑法把犯罪分成了行政犯与自然犯,它们的区分在于犯罪反伦理性的强弱。以此标准,行政犯罪应当是伦理非难程度较轻的犯罪。走私珍贵动物制品罪作为典型的行政犯,对其作出惩罚前必须厘清国家对此类违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责的程度。本罪的主观方面是故意,过失不构成本罪,如果没有走私的故意,即使行为人有逃避海关监管的行为,也不属于走私。一般是由于被告人不懂《海关法》的有关规定,应由海关依照海关行政法规做行政处理。问题在于,司法机关可以针对主观故意的认定进行推定。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号) 五条“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”中明确规定,行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:(一)逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;(三)未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;(五)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;(六)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;(七)其他有证据证明的情形。

从司法实践的角度看,走私犯罪行为人的主观故意的认定,往往是走私刑事案件中关乎行为人罪与非罪争议的焦点。走私犯罪是一种典型的行政犯,即由于违反了行政法律法规且情节严重而构成犯罪,其行为的犯罪性需要依赖于行政法律法规的规定去认识,因而不少走私犯罪行为人以对海关行政法律法规的无知为借口否认其具有走私的主观心理。同时,由于走私犯罪行为通常发生在对外贸易活动中,证明该行为的证据常因涉及境外而难以取得,又由于走私犯罪的智能化趋向越来越明显,走私犯罪行为人具有较为充分的反侦查准备,因而在行为人拒不如实供述的前提下,侦查人员极难取得证据有效地证明行为人的犯罪心态,客观上给走私犯罪的认定带来相当的难度。鉴于此,在特定场合应当允许司法机关推定行为人具有走私的主观故意。

这里,容易引起争议的是关于“应当知道”的表述。有一种观点认为,作为犯罪故意认识因素的明知,仅限于已经知道,但应当知道是指应当知道而不知道,属于犯罪过失的要素。权威的解释认为,这里的应当知道是根据客观事实推定的明知,不能理解为应当知道而不知道,即在上述诸情形下人们的生活经验已经排除了行为人不知道的可能性。这种主观心理与犯罪过失无关。实际上,现行法律和有关司法解释性文件已经运用应知或者应当知道来论释犯罪故意的内容。例如,《刑法》第二百一十九条第二款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这是《刑法》明文对“应知”的规定。

最高人民法院、最高人民检察院在19921211日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中规定:“认定窝赃、销赃罪的明知,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定。”该司法解释开启了将“知道”和“应当知道”并列列为“明知”的两种形式之先河。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局于1998年5月联合发布的《 关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》 也明确将明知解释为“知道或者应当知道”。此后的一系列司法解释中,甚至用专门的概念,明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道,因此可以说,“明知”的含义包括“知道”或者“应当知道”两种形式,在我国的一些列司法解释中已经形成惯例。

 

二、从辩护技巧来看,辩护律师为了尽可能的争取到缓刑,创新性的获取了王某户籍所在地的司法部门向法院出具《同意社区矫正证明》,为本案的最终缓刑结果创造了直接条件。

社区矫正是与监禁刑罚执行对应的一种非监禁刑罚执行方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在有关部门、社会组织和志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,不脱离社会,矫正其犯罪心理和行为恶习的非监禁刑罚执行活动。社区矫正工作是贯彻落实宽严相济刑事政策的要求,是改革完善我国刑罚执行制度的重要举措,是中央提出的司法体制机制改革的重要内容。经中央批准,社区矫正试点工作从2003年开始,2005年扩大试点,2009年在全国全面试行。2012年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《社区矫正实施办法》

《社区矫正实施办法》第四条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯,需要调查其对所居住社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估。受委托的司法行政机关应当根据委托机关的要求,对被告人或者罪犯的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村(居)民委员会和被害人意见、拟禁止的事项等进行调查了解,形成评估意见,及时提交委托机关。”

本案中,由于被告人王某的户籍地远在黑龙江,而审判法院是广州市中级人民法院,且其常年在俄罗斯打工,案发前在南非打工,对于判缓刑后的监管问题就成为本案的关键。倘若无法说服法院王某有固定的住处以及相应的司法机关予以监管,则面临着无法适用缓刑的障碍。

为了克服这一障碍,辩护人从一切有利于被告人的角度出发,除了提交《居住地证明》及《品格证明》外,还想尽办法让其户籍所在地的基层司法行政部门向法院出具《同意社区矫正证明》,也就是说,在法院没有委托的情况下,我们主动出击,先行出具相关证明,说服法官适用缓刑。但是也因为没有法院的委托函,该基层司法行政部门虽然经过了调查了解,形成了评估意见,但不同意出具正式的《评估意见》,于是我们就创造性的要求其出具了《同意社区矫正证明》,其实形式不重要,我们目的就是一个,即拿出东西来说服法官。

为了争取最大的可能性,辩护人还专门向法院提交了《判决前社会影响评估委托申请书》,阐述辩护人认为本案具备适用缓刑的条件,并申请法院依照《社区矫正实施办法》第四条的规定,向王某户籍所在地的相关部门发送《社会评估委托函》,获得其书面《评估意见》,以作为本案是否能适用缓刑的参考。当然,我们足以说服法官就行了,法官内心确信后,是不会自找麻烦又去发送《社会评估委托函》的。可以说,我们这种做法在刑事辩护实务中应该是首创的,但是对于盈科广州刑事部来说,这只是辩护流程精细化标准化中的一个环节。最终,法院采纳了辩护律师的观点,打消了疑虑,判决缓刑。辩护律师的努力换来了当事人及家属的欣慰与感激,本案实现了法律效果与社会效果的统一。

 

 

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