【实战文书】拒不执行判决罪一案辩护词（下篇）

广州刑事辩护律师导读：拒不执行判决、裁定罪在现实生活中较少发生，而本案是关于拒不协助履行对方探视婚生子而引发的，可谓绝无仅有，全国首例。金鑫律师通过对情理法的阐述，结合对所涉及到的全部司法解释的理解，及对相关判决的大数据统计梳理，表达出无罪辩护的意见。

作者：金鑫 北京市盈科(广州）律师事务所 刑事部副主任

四、从审判实践来看，本案所涉的拒不协助行使探视权被追究刑事责任，尚属全国首例。希望贵院谨慎行事，不要轻易创造历史。

通过检索“中国裁判文书网”、“无讼案例”、“open law”、“北大法宝”等数据库，据不完全统计，2014年1月1日至2014年12月31日，全国法院共有458个拒不执行判决、裁定罪的判例。其中湖北省有26个拒不执行判决、裁定罪判例，其中有2个是关于拒绝交还房屋，其余24个判例都是拒不支付金钱。没有一个是关于探视权的判例。

另外，2013年至2015年全国范围内有15个与婚姻纠纷判决有关的拒不执行判决、裁定罪判例。其中湖北省有1个2013年的判例，是因离婚后拒绝分割房屋。15个判例中按拒不执行的内容可分为：拒不支付抚养费（1个）、拒不支付财产分割费和抚养费（3个）、分割房屋或车辆（6个）、房屋交付（1个）、拒不抚养小孩（1个）、拒不将小孩交给对方抚养（1个）、拒不返还彩礼（2个）。需要指出的是，其中有一个是因拒不抚养小孩而被定罪，有一个是因拒不将小孩交给对方抚养而被定罪。但是，没有一个是关于探视权的判例。 

附表1：2014年湖北省全部26个拒不执行判决、裁定罪判例案号如下： 

附表2：2013年至2015年全国范围内15个与婚姻纠纷判决有关的判例如下：  

五、从拒不执行的内容来看，探视权是一个柔性化、宽泛化、人格化的非财产性权利，不像金钱的支付那样简单明确。根据《婚姻法》及司法解释的规定，当事人认为对方探望子女不利于子女身心健康的，有权要求中止对方的探视权。所以探视权不能轻易的成为拒不执行判决裁定罪的案由。

《婚姻法》第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号）第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号）第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

本案当中，别某某就是因为认为陈某某处于癫狂的状态，可能会伤害到孩子，所以别某某向法官发信息请求法律保护她和孩子，说暂时不能让他见孩子，这实际上是向法院要求中止陈某某的探望权，但是洪山法院没有给予起码的回复与尊重。

六、从情理及社会效果来看。本案如果判决别某某有罪，明显不符合常人能理解的情理，引发不良的社会效果。 

本案是婚姻家庭纠纷引起，所涉事由是不协助探视小孩。这不管是从常人眼中还是法律人眼中来看，都是鸡毛蒜皮的家庭琐事，任何人听到这个刑事案子，都会嗤之一笑，认为“刑法管的太宽”，认为“杀鸡用牛刀”。即使别某某有再大的过错，也是基于一个离婚的女人和母亲的角色，这都是在情理范围内可以原谅的，根本不是罪犯。所谓“清官难断家务事”，对于情感领域的纠葛，再明察秋毫的法官，也根本无法理性的分清彼此的对错。如果判决别某某有罪，明显不符合常理，不仅别某某不服，社会公众都会鸣冤叫屈。

七、从本案的实际作用来看。刑罚的手段并非一劳永逸，本案如果判决别某某有罪，不仅解决不了本案的实际问题，而且更加扩大双方及双方家族的仇恨，让抚养权及探视权问题更加复杂化。

据卷宗第132页显示，洪山区人民法院执行局于2015年9月22日出具一份《情况说明》称，“2015年9月10日，别某某及家属协助陈某某行使探视权，至此，我院对陈某某申请执行一案已执行完毕，并于2015年9月11日结案。”

这只是一次探视而已，试问下次呢？别某某被判决有罪后，心中不服，还会愿意协助陈某某探视吗？下一次陈某某申请执行的话，洪山区人民法院执行局又将此案移送洪山区公安分局立案侦查吗？刑事程序又能重新走一遍吗？ 试问再下一次的探视呢？

别某某被判决有罪后，别某某的父母朋友、家族亲戚会服气吗？即使别某某害怕严厉的刑法，愿意协助陈某某探视，别某某的身边人会答应吗？他们会服从这个刑事判决吗？他们愿意协助探视吗？他们会理性平和的对待陈某某的探视吗？

生活是一场永不休止的博弈，婚姻亦如此，当婚姻画上了句号，博弈就变成了爱恨的残局。在这盘残局中，父母把自己感情破裂而产生的仇恨，集中体现在孩子探视权上，其结果，受伤害最深的仍是无辜的孩子。在探视权的纷争中，其实孩子才是真正的受害者。他已经失去了一个完整的家，不能享受家庭所带来的温暖，还被卷入残忍、无情的纷争之中。试想，即使陈某某起诉别某某，要求变更抚养权，能胜诉吗？胜诉以后又能够执行吗？小孩会被顺利的移交给陈某某？拒不执行判决罪的刑事程序又要来走一遭吗？退一步来说，即使能顺利的移交，年届十岁的小孩会同意跟随他父亲生活吗？小孩难道不憎恨他父亲吗？小孩难道不认为是他残酷、无情、冷血、偏激甚至泯灭人性的父亲亲手将他亲爱的母亲送入监牢，让他柔弱可怜的母亲永远背负“罪犯”的耻辱，永远饱受内心的痛苦与愤恨？即使由陈某某强行抚养，小孩会安心学习，快乐成长吗？难道不会留下畸形的童年的痛苦回忆？难道没有离家出走的风险？ 

习主'席提出，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。本案的刑事程序，实际上是一个多方共输的结果，每一个与本案相关的人都不会感受到公平正义。陈某某报复了别某某别，他也许能感受到一时的快意。但是他将来也肯定会后悔，当他琢磨出人生的哲理后，会感受到良心的谴责，他永远失去的是别某某和小孩的原谅与感情的修复，他永远得到的是两个家族之间的仇恨。小孩幼小的心灵该要受到多么大的创伤和阴影啊！

八、从刑罚的功能与目的地来看，本案如果判决别某某有罪，明显违背刑法的谦抑性原则。

刑罚是调节纠纷的最后手段，在其他方法能够解决纠纷时，刑事手段不应介入。本案属于典型的情感纠葛、家庭矛盾，本不属于刑法调整的范畴。别某某不协助陈某某探视婚生子，执行法官可以通过劝解疏导、化解仇恨的方式来解决，在多次执行无果的情况之下，甚至可以根据民事诉讼法第一百一十一条的规定，以妨害民事诉讼为由对其予以拘留、罚款的方式予以解决。在没有穷尽上述方法之前，直接通过刑罚手段来解决，明显违背刑法的谦抑性原则。另外，在动用刑事手段激化矛盾之前，陈某某完全可以通过起诉别某某，要求变更小孩抚养权的方式来得到救济。在本案中，执行法官根本没有多次联系别某某，也没有穷尽其他的方法解决本案的家庭纠纷，这是懒政惰政，不负责任的表现。本案本可以通过合法的民事强制措施就能够达到执行目的，但是执行法院没有采取相应措施，而是直接以刑罚手段实现执行目的，让人心寒！

《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕6号）第八条规定：“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》（法发[2007]29号）第七条规定：“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留；拒不执行判决、裁定的行为人涉嫌犯罪的，应当将案件依法移送有管辖权的公安机关立案侦查。”

《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号）第二条规定：“负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的‘其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形’:（一）具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的……”

从以上三个司法解释也可以看出，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，一般的程序应当是先行司法拘留，然后再考虑是否追究刑事责任。

九、本案能够被推上审判台，本身就是对宝贵司法资源的浪费。

当前法院面临案多人少的局面，应将有限的司法资源用于刀刃上。探视权基于亲权而产生，在能通过其他途径加以解决的情况下，动用刑法加以调整，实乃浪费司法资源。试问，洪山法院执行局法官的案头上肯定还有堆积如山的未执结案件，为何偏偏对别某某这个弱女子揪住不放？一定要将她绳之以法？试问，洪山法院刑庭还在排期开庭的刑事案子数量肯定不少，刑事审判法官电脑中未写完的刑事判决书数量肯定不少，为何一定要将这个史无前例的因探视权而被追究刑事责任的弱女子钉在“罪犯”的耻辱柱？

十、我们对于审判公正性的担忧

“任何人不能做自己案件的法官”、“任何人不能自已审理自己或与自己有利害关系的案件” 已是法律界的共识。拒不执行判决裁定罪侵犯的客体是人民法院的正常活动，对于本案来说，就是侵犯了洪山法院的正常活动，现在却由洪山法院自身来审理，这与当前主流的刑事诉讼的司法理念相矛盾。

法院移送的材料是公安机关的立案材料的来源。可见，法院此时担负了控告人的身份。本案卷宗证据多是执行法官出具的情况说明。故洪山法院集控诉人、证人、被害人的身份与审判职能于一身，可以想象得到的是，法院必然会倾向于控方，而难以保持中立。试问，在这种情况下，法院如何保持中立审判者的地位？如何确保客观公正？如何体现司法的公信力？

“审判责任重于泰山”，以审判为中心的司法改革，是要让审理者裁判，由裁判者负责，最终的目的是为了司法公正。司法公正不是口号，公平正义是看得见摸得着的，是每一个人民群众可以感受的到的。司法公正是靠一个个鲜活的个案的公正累积起来的，而每一个个案的公正无不凝固着具体承办人的信仰法律、忠实法律、敢于担当的法律人格，而不是屈从于领导，威慑于权力，迎合于民意。

综上所述，希望贵院本着罪刑法定、疑罪从无的原则，坚持以审判为中心，排除任何干扰，作出经得起法律、证据、历史检验的公正判决！

此致

武汉市洪山区人民法院                      

                                    辩护人：金鑫               

                        执业机构：北京市盈科(广州)律师事务所

                             2015年  11 月18日

附：