编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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一、背景资料
根据公开媒体报道，截止2015年12月3日，e租宝累计成交额超746亿，总投资者超490万，截止2015年10月份，共有309个借款公司在e租宝平台上发布借款标，借款标共计649个。2015年12月8日e租宝被查业务停止。
二、违法所得的法律界定
（一）法律对违法所得的规定
刑法第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院，公安部印发《关于办理非法集资刑事案件的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
（二）e租宝运行主体金易融公司违法所得分析
1、以资金去向为标准的违法所得分析金易融公司运营e租宝平台，获得的资金，以资金去向为标准进行合法与非法分析。
在此种情况下，排除合法去向后的资金均为违法所得，属于追缴范围。（1）排除合法项目后的所吸收资金为违法所得，应予追缴。根据e租宝平台后台数据，可以将所有去向资金列为非法或者合法，每个项目方均应向清算机构提交证据证明该项目的真实性或者虚假性，如果项目真实，则根据《合同法》以及项目本身的金融性质（比如债权转让，比如收益性转让），继续履行合同，同时对该项目的资金来源进行清查，对该项目的投资人进行确认。将该项目下的资金排除出违法所得。（2）排除善意第三人后的资金为违法所得，应予追缴。根据e租宝平台后台数据，可以将所有去向资金列为非法或者合法，每个去向，均应向清算机构提交证明该去向合法。如，第三人，如不能证明其为善意第三人，则该去向为非法，属于违法所得，应予以追缴。2、以经营时间为标准的违法所得分析金易融公司运营e租宝平台，获得的资金，以时间为标准（从e租宝平台开始运行到被关闭为止）进行合法与非法分析。
此种情况下，排除金易融公司合法经营后的资金为违法所得，应予以追缴。e租宝如果开始运营之初是严格按照平台来运营， 运营一段时间以后开始有资金池、自融、平台担保、虚标、假标等情况出现，并且资金均无法说明合法去向，则该段时间吸收的资金应为违法所得，应予以追缴。
（三）几种主体对平台资金所得的认定
参与运营e租宝平台的主体中，既有e租宝平台的设立方金易融公司，该公司的股东、高管、骨干成员，普通员工，也有外部的资金介绍人，为e租宝产品做宣传、宣讲的专家，为e租宝产品做广告的媒体。这些主体都分别获得了金易融公司的各种形式的资金，比如工资，提成，佣金，讲课费，广告费。
1. 首先，对于共犯来说，所得的任何财产，不论其身份如何，都应认定为违法所得，应当予以追缴，这其中当然包括公司的股东、高管、骨干成员。
2. 对于善意第三人来说，其所得如果能够返还，且对第三人的权利、财产、生活不造成重大影响的，可以酌情返还。案例可参考亿霖木业案的处理方式（如，当时对央视所得的处理为最大可能的返还）。再如，金易融及其相关公司支付的办公场地租金，场地提供方可以退回预付的未使用的时间的租金，以最大限度地减少投资人的损失。
3. 这里，对第三人做了善意和其它的区分，主要是因为本案的群体性，以及在现代传播方式下，媒体包括广告发布者所起的作用，已经不能仅仅用传统民法意义上的善意第三人来确认它所应承担的责任。而应该对它对整个事件所起的作用，来确定它的责任。
根据《民法通则》相关规定，如果该第三人的行为还对投资人的损害后果有因果联系，则还应当承担赔偿责任。当然，该赔偿责任不属于本案讨论的范围，受害人应当另行起诉。
（四）分析结论
综上，凡是e租宝非法运营吸收的资金，均是违法所得。根据其流向，如果已经流向合法项目方，则原则上可以让项目继续履行，如果为了综合考虑全案处理，想先行处理该项目资金，则可以借鉴不良资产处置办法，或者并购、重组规则，对该项目进行处理后将资金返还给投资人。资金如果是流向虚假项目方，则应当为违法所得，予以追缴。如果资金是流向了非项目方的第三人，则根据《民法通则》关于善意第三人的规定，如果资金已无法返还，或者返还会给第三人造成重大损失的，则该资金无法返还。相应地，由犯罪实施方承担赔偿责任。如果能够返还而影响第三人的重大利益，则应当酌情返还这。对于媒体、专家这样的第三人，由于其对公众的意义重大，因此，可以根据《民法通则》的相关规定，由投资人另行起诉，要求其承担相应的赔偿责任。对于员工、资金介绍人的提成，佣金，也来源于投资人的资金，属于违法所得，应予以退回。
四、总结与建议
根据上述材料与分析，我们从两个角度进行了总结。一是从政府、司法机关角度，对于此次清退工作提出建议；二是从投资者角度，对于此次清退工作应有的态度与行为提出建议。
（一）从政府、司法机构的角度
1. 首先要确认合法与非法资金的各自去向；
2. 就合资金的正常使用做出妥当安排，保障正常投资人、资金使用人的合法权益。
3. 就非法资金进行追缴与清算。比照《公司法》、《破产法》等相关法律，确认全额未转出平台资金后全额退还，确认转出平台资金并在追缴、清算完成后，根据投资人会议确定的原则进行清退，可以参照亿霖木业的清退工作，根据本案具体情况确定具体方案。
（二）从投资者保护角度
1. 咨询法律师，获得相关专业知识的帮助。
2. 到公安、检察、法院等办案机构或政府公布的地点进行债权登记。
3. 关注案件进展。
4. 聘请律师参与清退工作。
5. 准备相应资料。
6. 获得退赔。
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