编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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（编者按：本案例是广州盈科刑事部主任丁一元律师的经典之作）
【广州刑事辩护律师网导读】李白诗曰蜀道难，难于上青天！用之比喻当今法院万分之一的无罪判决率毫不为过。本刑事辩护律师执业28年，仅在2000、2004、2015这三年里，亲办了三单获得法院无罪判决的刑事案件。2000年，广州市工商联原部长黄志钢贪污案，两次判决15年，广东省高院两次发回重审，最终判决无罪；2004年，全国首例数量最大的熊少华运输2500公斤毒品案，一审判决无罪；2015年2月10日，深圳必爱歌公司法定代表人兼股东肖明涉嫌190余万元职务侵占案，三次开庭审理后法院认定罪名不成立，宣判当天释放。从上一次迄今历时十年之久，才又一次收到无罪判决书。
一、案情概要
肖明原系深圳市必爱歌电子科技有限公司（以下简称“必爱歌公司”）股东、法定代表人、分管销售的副总经理。2013年5月，必爱歌公司报警称肖明等人利用职务之便侵占公司财产，12月30日肖明被刑事拘留，数月后又将另二人一并逮捕起诉。公诉机关指控肖明在销售公司产品过程中，单独或合伙通过赚取公司赠品、差价、利润这三种方式将公司财产非法占为己有，从内销外售中牟取非法利益190多万元，其行为已构成职务侵占罪，并建议法院量刑6到8年。
作为第一被告肖明的辩护人，北京市盈科（广州）律师事务所刑事部主任丁一元律师经认真会见阅卷并调查后认为检察院指控的事实与实际情况不符，肖明不构成职务侵占罪，坚持为其做无罪辩护。经过三次开庭审理，法院查明公诉机关指控的事实存在重大的问题，全部采纳辩护人的意见，最终认为肖明等三人均不构成职务侵占罪，并于2015年2月10日宣告无罪。
二、公司利益纠葛何以动用刑法？
本案的发生源于公司股东之间的利益纠纷。肖明在加入必爱歌公司之前已经兼任多家公司的股东，拥有成熟的客户群体，因与其他股东存在利益上的纠葛，为保密自有客户资源，故隐藏了客户的真正身份信息，借用公司名义与对方开展业务并赚取其中差价，而不直接与公司发生业务往来。
2013年4月肖明离职的举动激怒了其他股东，于是向公安报警，罗列经营过程中存在的问题，以此借国家公权力之手泄私人之愤。丁律师全面了解和认真分析案情后，感叹到“公司利益纠葛何以动用刑法？”肖明的行为顶多算得上不规范，错不当罪。可惜公司股东之间的内斗却演变成了刑事诉讼。
刑事案件存在某些不良的办案倾向。当事人一但被启动刑事程序，执行了逮捕，就可能会被混淆一些所谓的犯罪事实，特别是经济犯罪案件。本案也存在这种倾向，不但把非罪行为指控为犯罪行为，而且公诉机关指控肖明涉嫌职务侵占的事实、证据和法律适用都存在明显的错误。
三、律师见招拆招，真相水落石出
为反驳公诉机关的指控，使法官看清问题，了解案件真实情况，刑事辩护律师从以下几个方面做无罪辩护：
首先，关于指控事实和证据问题，刑事辩护律师提出：①被告人侦查阶段的有罪供述是诱供所致；②必爱歌公司没有大客户制度；③起诉书未区分肖明的个人客户与公司客户；④肖明没有经手公司赠品，更没有侵吞公司赠品；⑤司法会计鉴定意见书的检材提取过程不合法，鉴定机关先入为主，假定事实，得出的鉴定结论与起诉书内容不具备关联性，不应作为定案根据。
其次，针对指控事实的法律适用问题，刑事辩护律师认为：①肖明以个人身份签订超出必爱歌经营范围的安装工程合同，不符合职务侵占罪的犯罪构成；②肖明按公司审批同意的价格与名义上的客户交易，后抬高单价售卖给真实客户，该行为并不损害公司经济利益，不符合职务侵占罪的犯罪构成。
另外刑事辩护律师还打出了一记组合拳：
1、成功申请辩方专家证人出庭作证，从专业的角度指出本案会计鉴定不是根据基础会计事实材料得出，而是根据假定事实和被告人口供来计算，不符合行业规范。
2、对控方申请出庭作证的鉴定人进行发问，面对丁律师提出的会计鉴定意见的鉴定方法和检材不合法问题，鉴定人在庭上被问得哑口无言，居然还在庭后提交《关于自我纠正出庭作证意见的说明》。
3、成功申请三名辩方证人出庭作证，证明了公诉机关指控肖明侵吞公司赠品的事实与实际情况不符。
4、在审查起诉阶段，针对公诉机关指控的定性错误问题出具律师法律意见书。
5、对公诉机关指控的证据进行比对分析，以子之矛攻子之盾。
四、无罪判决彰显以审判为中心的司法改革初现曙光！
刑事辩护律师认为，上述股东之间经济纠纷，如果动用刑法定罪处罚，既违背刑法谦抑性原则，也违背罪刑法定原则。本案历经三次开庭，经审委会讨论，肖明最终在关押407天后等来了公正判决。深圳市宝安区法院充分行使了独立审判权，宣判肖明等三人不构成职务侵占罪，即无罪。而不是看公安和检察机关脸色“和稀泥”判缓刑或“实报实销”，也有别于大多数法院明知不构成犯罪但又不敢大胆下判，惯常退回公诉机关补侦、撤诉，最后不了了之那样。此举是智慧和勇气的体现，值得我们刑事辩护律师点赞！
附：无罪判决书
粤公网安备 44010602002182号