编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：大成辩护人公众号
访谈时间：2015年3月27日
访谈地点：北京大成（上海）律师事务所
被访者：翟建，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人
访问者：执行编委
【广州刑事辩护律师网导读】 贪污贿赂罪是刑事辩护中的重点难点之所在，本文的被访谈者作为资深刑事辩护律师，着重回答了贪污贿赂罪刑事辩护实践中对量刑产生重要影响的一个因素：主体资格。根据我国刑法规定，贪污贿赂罪的主体分为两种：国家工作人员与非国家工作人员。在同样的情节下，这两种身份的量刑起点相差极大，因此这对于贪污贿赂罪的辩护具有极大意义。
问：翟律师您好，作为著名刑事律师，您最近办理了哪些贿赂类案件？
刑事辩护律师：我最近办理此类案件中较有影响力的有复星创富投资管理有限公司总裁非国家工作人员受贿案，安徽省黄山市原政委书记受贿、挪用公款案，江西省南昌市原政委书记受贿案等，也办理了当前“打虎行动”有关联的案件。在当前国家反腐败斗争不断深入的大背景下，贿赂类案件的数量出现井喷态势，涉案对象的级别及涉案金额屡创新高，案件类型也与以往传统的简单权钱交易有着较大差别，相应的，这也给我们的辩护工作也带来新的课题。如何破解当前贿赂案件审前辩护的困境，如何破解行受贿被告、同案被告分案审理所导致的辩护空间被压缩等，对于辩护人来说都是新的挑战。
问：您今天从什么角度谈贿赂案件辩护的策略？
刑事辩护律师：可见的辩护角度有许多，如证据、程序、降低涉案金额等，今天我想侧重谈一下如何从主体身份角度进行辩护。
问：您今天为什么选择这个角度谈？
刑事辩护律师：好像打仗攻城选择突破口一样，辩护角度能否选准是辩护工作的成败关键。刑法对于受贿案件按照主体为依据划分为两大类：国家工作人员受贿罪与非国家工作人员受贿罪（原先是公司、企业人员受贿罪），两者的量刑标准大不一样。如其他情节一致，同样是受贿10万元，前者在10年以上而后者在5年以上量刑。由于我国各种所有制经济体并存，尤其在国有企业中，管理人员的身份认定很复杂，在事件中准确界定被告人是否属于国家工作人员有时并非易事。如能否定当事人国家工作人员的主体身份，就能直接降低刑格，辩护效果非常明显。
问：您能先介绍一下我国刑法对受贿罪主体的规定吗？
刑事辩护律师：好的，我国《刑法》规定：“受贿罪的主体是国家工作人员，具体是指国家机关中从事公务的人员：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
这为受贿罪主体的认定提供了明确的法律依据，一是国家机关从事公务的国家工作人员，比较容易认定。二是国有企业事业单位中的“国家工作人员”，该类从事公务的人员，是以“国家工作人员”论，只要是在国家企业事业单位中实际处于从事公务的植物、行使和承担具有公务性质的权利和责任，均应以国家工作人员论。三是受委派的国家工作人员，在国有控股或参股公司里，只有受国有公司委派到这些公司里行使管理职权的人，才算是国家工作人员（这里的受委派可以简单概括为以下的四个特征：第一是委派主体须为国家单位；第二是国有单位须在单位合法权限内进行的委派，超越职权的委派丧失合法性，因而是无效的；第三是委派单位与被委派人员之间在派出时存在行政上的隶属关系；第四十委派人员到接受委派的非国有单位代表委派单位的利益，从事领导、管理、监督的活动）。四是其他依照法律从事公务的国家工作人员。所谓“依照法律”，是指他们从事公务活动必须具有法律依据，这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权，但没有法律依据的，就不能认定从事公务的人员。
问：从主体身份角度辩护，您有成功的案例吗？
刑事辩护律师：有的，我去年曾经办过一起贪污贿赂案，案情大致如下：被告人原系长春某外资公司财务总监，控方指控其于2011年6年，利用担任财务总监的职务便利，为其民营企业在厂房租赁、房租报价等方面提供便利，收受该民营企业总经理李某给予的现金人民币10万元，此外还有虚假报销的事情，由于刘某被认定为准国家工作人员。该案以受贿、贪污犯论处。刘某一审被法院判处有期徒刑13年，并没收财产30万元。我作为其二审新聘的辩护人，从主体不适格角度切入，充分阐述了上诉人不应当被认定为准国家工作人员的事实和理由，二审法院采纳了我的辩护意见，撤销了一审判决，以非国家工作人员受贿及职务侵占罪改判上诉人有期徒刑5年，且未再并处没收财产。
问：刘某是一家外资企业高管，又怎么会被控方认定为准国家工作人员呢？
刑事辩护律师：控方的逻辑是这样的：由于刘某供职的A公司是由K香港公司投资的，而K香港公司是由德国K铸造集团投资的，Z公司作为一个完全国资企业，当把德国K铸造集团100%收购了以后，德国K铸造集团自然也就变成了100%的国资企业。于是，控方认为德国公司全资子公司的K香港公司也就变成100%的国资企业，A公司自然也成了国有企业，加之控方收集了一系列刘某任职资料，刘某也就成了国有Z公司受委派至A公司从事公务的人员了。
问：控方的逻辑是正确的吗？境外母公司股份被国有企业收购，子公司是否必然成为国有企业？
刑事辩护律师：我认为控方的逻辑是错误的。我在法庭上质疑：一家国有企业去德国把外资企业的股份100%股份收购了，其后一连串的旗下企业都变成了国有企业，请问这个依据在哪里？
从工商登记上看，A公司先是中外合资经营企业，后是外商独资经营企业。根据《外资企业法》第5条的规定：国家对外资企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”而《中外合资经营企业法》第2条也规定了国家对合营企业不实行国有化的征收。按照一审的判决，实际上等于说，即使没有法律所规定的特殊情况，我们也可以对外商独资企业和中外合资企业实现国有化。一审法院在这个问题上属于创造性执法，而司法活动是不能代替立法，法院只能按法律的规定来判案，不能创造出一个法律思维来进行判案。
问：能进一步阐述一下您的辩护观点吗？
刑事辩护律师：好的，当时一审的司法人员曾经跟上诉人家属解释这一逻辑推理时：奶奶公司都是国企了，孙子难道还不是国企吗？
这种解释实际上是很荒谬的。首先，企业是一个法人，是一个法律上拟制的人格，正如外商在中国注册的独资企业不是外国企业一样，在德国注册的K德国公司也不是中国公司。我在法庭上打了一个很形象的比方，是不是体内流的是中国人的血，就必然是中国人？不是的，即使同样流的是中国人的血也可以加入外国国籍成为不同国籍的人。我们知道，资金是企业法人的血液，流着中方资金血液的企业也不必然是中国企业，要认定国有企业，从企业名称的形式到实质必须都是国有的。
其次，A公司2011年为台港澳与境内合资，2012年、2013年为台、港、澳法人独资，而企业变成外商独资的时间节点应该是以领取营业执照的时间，就如同孩子身份要看户口登记一样。2009年6月9日K香港公司委派上诉人刘某任K公司公司董事，财务总监时，公司位中外合资企业，而2012年6月27日完成33%股权的收购后A公司变成了100%的外商独资企业（即K长春公司领取营业执照前就是中外合资企业，领取营业执照之后就变成外商独资企业。）因此，不能说K德国公司被国有的Z公司收购后，它就变成了中国的国有公司，更不能说，德国公司旗下的K香港公司甚至香港公司的全资子公司A公司也变成中国的国有公司。
最后，依照一审的审判逻辑倒推：如果“孙子公司”员工成了国有企业工作人员，那么同样签了留任协议的德国“奶奶公司”的外国工作人员岂不是更成了国有企业工作人员，如果“奶奶公司”的德国高管在德国公司贪污，岂不是可以按照中国的法律来处理，甚至于我们中国的司法机关还有管辖权，可以对其进行审判，这显然是荒谬的。
问：您的比喻非常生动、形象，那么本案还有其他辩点吗？
刑事辩护律师：有的，一审判决书中记载：“本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论认为，上诉人刘某受国有公司委托。”，一审这样认定委派关系的重要证据之一是：2011年9月28日，刘某与K香港公司曾签署一份保留和激励计划协议，但是辩护人认真核对英文原件中发现，作伪证据使用的中译版本的翻译是不准确的。中译本为：“在Z公司成功收购K铸造集团后，雇方（即K香港公司）将会成为Z公司的间接子公司。在这种背景下，Z公司制定了一个保留和激励方案。”但是辩护人发现，英文原文中并没有是Z公司制定保留和激励方案这个意思，原文中的意思是K香港公司制定了一个激励和保留计划，而不是Z公司制定了这个激励保留计划。
问：多加一个主语，这份证据的证明力就有了天壤之别吗？
刑事辩护律师：不错，这份协议实际上是Z公司担心收购K香港公司后会导致高管流失，因此在收购前要求德方公司与旗下公司的主要高管雇员协商，希望这些高管能做出收购成功后留任的承诺。按照协议的条款规定，这份意向书其实是限当时尚未被收购的K香港公司签订的，这份协议生效的条件是否满足也是存疑的。故此，没有任何证据能证明刘某接受了Z公司的委托去从事公务，一审法院仅凭这样一份错误且效力存疑的协议就说明上诉人接受了国有Z公司的委托从事公务，毫无道理。况且，委派国有资产须符合以下三个条件：一是委派具有有效性，即委派必须由国有单位出面，而在本案中，出面委派的是一个跟国有单位完全没有关系的香港公司；二是委派具有合法性，即委派是必须经过合法的程序来确认的；三是委派具有隶属性，委派的人与被委派的人是领导与被领导的关系，A公司工商登记显示外商独资企业，并没有任何国有企业找过上诉人说要委派他去管理国有资产。该案通过在一份非国有Z公司为签约主体的中译版的协议多添加一个主语就来定罪，判有期徒刑十三年，是错误的。
综上所述，我在法庭上向审判长强调，这份证据签订的双方是K香港公司与上诉人刘某，而此时收购还没有开始，所以K德国公司不能代表国有公司，国有Z公司与刘某之间并不构成委派关系，上诉人刘某就是一般的公司、企业管理人员，并非准国家工作人员。
问：您分析的非常精彩，是您通过发现控方证据的错误，从而推翻了一审错误判决的吗?
刑事辩护律师：对的。用空放自己的证据，以子之矛攻子之盾。证据辩护也是常见的辩护形态，证据辩护要和实体辩护很好地结合起来。案件的事实问题总要有先于法律问题考虑，控方的工作好比建房子，是找到证据体系中的问题所在，若能通过辩护工作发现关键的事实和证据中存在的问题，可以动摇甚至直接推翻控方指控。
问：上述这些问题一审辩护律师是否提出过？
刑事辩护律师：对于被告人身份不是国家工作人员的这个辩点，一审辩护律师是提及的，但是没被采纳，而且认定刘某是准国家工作人员是经过一审法院审委会讨论决定的。其实一审辩护的问题在于没有把道理说透彻，仅仅是泛泛地讲认定其实准国家工作人员的证据不足，显然难以说服法官。
问：是否就是说不仅要发现问题，还要把问题说透彻？
刑事辩护律师：对，这实际上是说什么和怎么说的问题，发现辩点之后如何用好用活辩点，将每个辩点的活力发挥到极致，是一门艺术。律师的角色，是站在当事人的立场上为其争取最有利的结果，然而裁判权在法官手上，如何说服手握裁判权利的法官，是辩护成就的关键。在这起案件中，我举个形象的例子“不是体内血液是中国人的血，就必然是中国人，因为即使同样流的是中国人的血也可以加入外国国籍成为不同国籍的人”。这么一说，法官不但容易理解，也更有兴趣关注这个辩点。
问：不仅要解决说什么的问题，更要解决如何说的问题，听了您上面的介绍，确实很受启发。
刑事辩护律师：作为辩护人，必须要有质疑的精神，要带着无罪推定的思维寻找对当事人有力的事实和材料，大胆假设小心求证，并将自己的辩护观点以有说服力的方式表达出来，这是一名优秀的辩护律师的基本素养。
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