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一
实务中律师和法官如何对待侦查员的回避问题
本人在统计妨害公务案件过程中，发现被告人侵犯民警的公安执法活动这类妨害公务案件居多，且这类妨害公务案件的共同辩护内容为：本案侦查人员与被害人存在利害关系，应当回避，其侦查所得证据有效力瑕疵。相应地，法官一般不采纳该类辩护意见。律师与法官对该类案件中侦查人员回避问题有争议。现看看两件被告人侵犯民警的公安执法活动的妨害公务的一审案件。
案件一：邓某某妨害公务案 【案号（2013）浦刑初字第4074号】
2013年8月26日19时许，上海市公安局浦东分局梅园新村派出所民警王某某、刘某某在上海市浦东新区某某路84号饭店内依法查处赌博机，在向该店经营者被告人邓某某核实情况时，被告人邓某某不予配合并推搡王某某。王某某、刘某某欲将被告人邓某某传唤至公安机关接受调查，被告人邓某某拒绝并拉拽民警，抓伤王某某。
案件二：房某某妨害公务案 【案号（2013）浦刑初字第917号】
2012年12月28日22时许，上海市公安局浦东分局三林派出所巡逻民警谢某等人在本区金谊路执行公务，在抓捕犯罪嫌疑人时遭被告人房某阻止，致使被害人谢某左小指受伤，一名犯罪嫌疑人逃脱。经鉴定，被害人谢某的伤势已构成轻微伤。
以上两个案件，笔者就律师辩护意见和法院认为部分做如下统计：
（表1）
从上述案件可知，实务中律师与法官对被告人侵犯民警的公安执法活动这类妨害公务案件中侦查人员回避问题存在一定分歧。
辩护律师认为：在处理该类案件时，会在辩护意见中提出侦查人员与被害人有可能影响公正处理案件的其他关系——侦查人员与被害人系同一单位工作人员，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第四项，该单位侦查人员应当回避。实际案件中，侦查人员并未回避。因此，律师质疑侦查人员侦查所得证据的效力。
审理法官认为：对于此类案件中的侦查人员，法官不走回避程序，且会采纳被害人之外的民警侦查所得证据。但各法院法官采纳证据的理由有所不同，比如因侦查程序合法而采纳，或者因侦查所得证据不属于非法证据排除的证据而采纳。
二律师与法官分歧的原由
在被告人侵犯民警的公安执法活动这类妨害公务案件中，与该民警在同一部门或单位的其他承办民警（侦查人员）是否因此需要回避?如果由本单位的其他民警负责侦查，所获取的证据能否在形式和程序上保证客观、公正? 遗憾的是，法律对此没有规定。那么律师和法官各执己见有什么理由和依据呢？
律师认为该类案件中，与被害人系同一单位工作的侦查人员应当回避，理由有：
1、有具体法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
根据刑事诉讼法第二十八条第四项，律师有提出回避的正当依据。
2、法理角度——法的基本价值中正义优于秩序
秩序是指社会通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。而正义是法的评价标准。秩序与正义都是法的基本价值，当不同位阶的价值相冲突时，正义优先于秩序。被告人侵犯民警的公安执法活动这类妨害公务案件中，被害人与侦查单位的关系，使被告人怀疑侦查人员办案的公正性，无法保障整个案件的公正。为了保障案件的正义，该案件与被害人系同单位的侦查人员应当回避。
法官认为该类案件中，与被害人系同一单位工作的侦查人员不应当回避，理由有：
1、整体回避于法无据
在处理该类案件时非常棘手，如果执行回避程序，与被害人在同一部门或单位的其他承办民警都需要回避，即整体回避。而在我国，刑事诉讼法关于回避的规定只针对个体，整体回避没有法律依据。
2、整体回避不现实
假设实行整体回避，则由谁来侦查，侦查成本提高等问题都无法很好解决。另外，即使实行整体回避，由其他侦查机关来进行侦查，也会出现碍于“不得罪”原单位而偏袒的情形。
上述可知，律师的态度是更加注重公正，而法官的态度是重视现有法律秩序与司法成本。聚法案例网显示：2004年-2017年，针对侦查人员回避问题提出辩护意见的一审案件62件（如表2）；2010年-2017年，针对侦查人员回避问题，上诉人提起上诉的案件30件（如图1）；再审案件1件。
（表2：）
从上面数据可以看出，自2013年开始，针对侦查人员回避问题提出辩护意见的一审案件逐渐增加。而2014年以来，这类案件上诉量也增加。可见，该问题在实务领域争议越来越凸显。
在法律尚未作出明确规定之前，笔者就如何解决该类妨害公务案件中侦查人员回避问题，提出以下两个解决方案供参考。
三解决方案
★方案一：指定管辖
指定管辖是指上级人民法院以裁定方式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖的实质是法律赋予上级人民法院在特殊情况下有权变更和确定案件管辖法院，以适应审判实践的需要，保证案件及时正确地裁判。
《公安机关办理刑事案件程序规定》 第十七条 对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。可见，指定管辖也适用于公安机关。
被告人侵犯民警的公安执法活动这类妨害公务案件中，整体回避属于情况特殊，侦查机关可以通过与同级侦查机关交由共同上级机关指定侦查机关。指定后的侦查机关与被害人无影响案件公正的利害关系，案件更加公正。该解决措施旨在用指定管辖制度来达到整体回避的效果。
利：该方案会使被告人及辩护人对侦查活动及侦查所得证据顾虑减少。
弊：指定同级侦查机关侦查案件，无法避免同级单位照顾；另外，办案距离、案件的了解程度等因素会增加办案的成本。
★★方案二：加强侦查监督
与指定管辖不同，加强侦查监督方案中，侦查人员仍是原班人马、管辖机关不变。
依据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十九条 ：人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。
第五百六十六条：人民检察院发现公安机关侦查活动中的违法行为，对于情节较轻的，可以由检察人员以口头方式向侦查人员或者公安机关负责人提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要的时候，由部门负责人提出。对于情节较重的违法情形，应当报请检察长批准后，向公安机关发出纠正违法通知书。构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任。
检察院依法有侦查监督的职责，对于侵犯民警的妨害公务案件，检察机关侦查监督部门要提前介入，对侦查机关的侦查活动实行全程监督。提高侦查人员在侦查活动中公正性，司法更加权威。有检察机关的监督，被告人及辩护人将增强对侦查活动和侦查所得证据的信任。
利：现有法律状态可以很好的实施该方案，实施成本较于第一种措施成本更低。
弊：由于仍是原班人马侦查案件，被告人与辩护人仍有所顾虑。
结语
这两种方案各有利弊，但不管实施哪种方案，都有利于解决实务中被告人侵犯民警的公安执法活动这类妨害公务案件侦查人员回避问题，促使案件办理过程更加公正。
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