广州刑事辩护律师详解“贪污罪”

       编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

一、贪污罪的概念

    贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

二、贪污罪的构成要件

（一）客体方面

    贪污罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性、不可收买性。

 （二）客观方面

    贪污罪的客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有他公共财物的行为。

 （三）主体方面

    贪污罪的主体为特殊主体，要求是国家工作人员。

根据《中华人民共和国刑法》（以下称《刑法》）第二百条之规定，单位不属于本罪的责任主体。

 （四）主观方面

    贪污罪的主观方面只能系故意，故意的内容为，明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。

    另外，成立本罪还要求具有非法占有目的。该非法占有目的的内涵与侵犯财产罪中的非法占有目的含义相同。

 三、贪污罪的量刑

    根据《刑法》第三百八十三条之规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚。具体如下：

    犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。同时该法条规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

    犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监 禁，不得减刑、假释。

四、实务中如何认定国家工作人员

    根据目前《刑法》规定及司法解释国家工作人员主要分为两类：国家机关中从事公务的人员；以国家工作人员论的人员。

    以国家工作人员论的人员有可以分为三种：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；其他依照法律从从事公务的人员。

    根据现有的司法解释及相关批复又可以将国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员具体区分为“直接委派”和“间接委派”。2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》及2005年《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》对“国家工作人员”以及“国有公司、企业”的范围作了进一步的明确的界定，前者规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员。除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”后者规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司企业人员论。”这属于对于“直接委派”的规定。

在2010年11月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下称《意见》）中在界定了“国家出资企业”和“国家出资企业中国家工作人员”的范围之后，将“间接委派”人员有条件地纳入了“国家工作人员”的范畴。其将“间接委派”规定为：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家公务人员。”

对于上文的“间接委派”主要从形式和实质两个要件来认定。《刑事审判参考》第99辑第1016号李培光贪污、挪用公款案中对于如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份分别从形式和实质两个方面进行了解读。

（一） 从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准和任命——这是对于“组织”的要求。

    根据《意见》的精神，组织除了是国家资产监督管理机构、国有公司、企业和事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会。因为根据党管干部的原则，国家出资企业中一般设有单位，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。当然对于这一点仍然看这种组织的批准是否具有实质意义，那种“走过场”的经过党 委 书 记同意的并不能认为是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。

（二） 从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作——这是对于委派人员的工作性质要求

    对于此点主要从三个角度考察是否符合：1.代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种效果归于国家。简单而言是其行为具有“代表”的特征。2.公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，其工作的性质与劳务相比具有明显的管理特征。3.与国有资产的紧密关联性，实践中对于经过党政联席会议批准、任命的人，只要从事公务，一般都会被认定为国家工作人员。

 附国家工作人员图

附贪污罪的相关法律、司法解释规定（仅列举重点部分）：

1.《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

2.《中华人民共和国刑法修正案（九）》

主席令第30号

 四十四、将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

 （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身**，不得减刑、假释。

3. 最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的通知

 法发〔2010〕49号

 六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

   经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

  经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

   国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

 4. 《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》

 法释[2005]10号

 为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：

 国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。

5.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》

 法释〔２００１〕１７号

   在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。